公司承包行为当中的合法与违法的边界有哪些判定依据？
2012-01-19 20:22:43   来源：   点击：

3 个答案

• 答案 1：

  问题太大了，涉及很多种情况和很多个法条。仅就题目里的案例谈谈看法：这个案例在《公司法》修改前后的判决是有差异的，据我所知，在05年《公司法》修改前这种约定在司法实践中多数是判无效的，因为《公司法》明确约定“股东按照出资比例分取红利”，而《民法通则》中关于联营合同的规定并不适用于股东之间，商事法作为特别法优先于民法适用。修改后的《公司法》增加了一定灵活性，有限公司的股东可以约定红利的分配方式：第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。所以甲乙双方的所谓“承包合同”可以被视为股东间“约定红利的分配方式”。25万固定利润的约定，不一定无效，还需要看“承包合同”具体条文的表述，比如是否违反了《公司法》其他禁止性规定。不过如果这个案例反过来，公司亏损时甲方主张25万元固定利润，很可能得不到法院支持，因为此时公司没有“红利”可分配。总结一下，“承包合同”如果想要符合《公司法》，名称最好为“股东协议”，且只能约定利润分配，不要约定如何承担亏损，否则可能被判部分条款无效或全部无效。

• 答案 2：

  我国目前只有两类“保底条款”有规定是一定无效的：联营合同、证券公司的委托理财合同。对于一般商事纠纷中保底条款的效力缺乏法律法规及司法解释，在司法实践中也判决不一。公司承包合同显然不是委托理财合同，但是否为联营合同，得看具体的合同条款。《民法通则》第三章第四节对联营做了规定，联营是指“联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。分为法人型联营、合伙型联营和合同型联营。”但个人与企业之间的经济合作是否是构成联营并无法律规定，且因联营是改革开放初期的产物，现在采用该形式的相当少。你举的案例中“公司”性质不明，如果是一般的有限公司或股份公司，则不属于联营合同的范畴，保底条款是有效的；如果是联营企业，则有可能构成联营合同，保底条款是无效的。附法条：（一）《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。（二）《关于规范证券公司受托投资业务的通知》证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定，《通知》第4条第11款规定：受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或者分担损失。（三）《证券法》原《证券法》第143条和新修订的《证券法》第144条都规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该条款虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力，但对证券公司行为的禁止性规定，属于强行性规范。实践中，证券公司与客户在委托理财合同中签订保底条款的，法院都以该条为依据认定保底条款无效。进一步的阅读，参见《保底条款效力探究》hi.baidu.com/%B9%F0%C...

• 答案 3：

  这个得具体问题具体分析；还要看合同是如何具体约定的。个人看法，如果甲乙都是自然人，双方合资成立公司行为有效；约定利润分配有效；如楼上王律师所言；如果甲乙都是法人，则双方合资成立公司的行为是否有效？如甲不承担股东权利义务，仅收取保底利润，则有可能被认定为企业间借贷，借贷行为无效，保底条款自然无效。