认识且自醉型。若女子事前与男子认识，女子主动要求喝酒（心情不好、自吹酒量大或者找刺激、耍大姐大等），中途还主动亲吻男性或者男性调情、调戏不予反抗，女子自己把自己灌醉（不省人事或者7分醉），该女子被捡尸，事后酒醒控告男子涉嫌强奸，则应当综合考量事前、事中、事后女子的行为事实，审慎认定是否“违背妇女意志”，笔者认为此类行为只要有证据证明女子系自愿买醉，事前对于自己将陷入“虎口”有明确的认知却不自我保护——希望或放任自我，此类“捡尸”应当依法不构成犯罪，考虑到此类行为的社会危害性及道德评价之规制，可以给予治安管理处罚。
陌生+偶然捡尸型。男子未参与女子的喝酒过程，不论男子与该女子是否认识，男子与女子的醉酒虽然没有刑法上的因果关系。但是，从受害者的角度考察，捡尸行为确实违反了妇女意志，虽然其陷入无法反抗的状态是由于第三人的行为造成的，不能归责于捡尸人。但是捡尸人在未经妇女同意的情况下（事前、事中都没有介入），与受害人发生性关系，对受害人造成的伤害与行为人故意将其灌醉后，发生关系的情况并无实质区别。笔者认为这类陌生人捡尸的行为类型亦应该依法构成强奸罪，依法具有刑法意义上的非难可能性。
笔者认为，以上依据不同的事实与情节，结合案件证据演化出的“捡尸行为类型”，既可以照顾到普遍的社会情绪，又兼顾实质公平。换言之，以上行为之定性可以兼顾法律效果与社会效果的统一。然而，笔者在刑事辩护中，依然会遇到“只要是捡尸+女子一口咬定违背其意愿，一律认定为强奸罪”的“辩护魔咒”，究其实质原因，在于我们国家《刑法》236条规定的“其他手段”之模糊性与不确定性。致使实践中一些不符合“其他手段”的行为亦“一网打尽”，这背离了现有的法律条文之实质立法精神，亟需解决。
三、困境的解决路径：增加“趁机奸淫罪”作为《刑法》第236条之一
针对以上司法实践困境，我们可以参照大陆法系其他国家或地区对“捡尸”这种行为的法律规定，将其区分为普通强奸罪——我国目前所规定的一般情形，以及趁机奸淫罪——利用妇女不知反抗、不能反抗的状态实施奸淫的行为。如在我国台湾地区《刑法典》第221条规定了普通强奸罪，即“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者”，而后另又在第225条规定了趁机性交罪，即“对于男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其他相类似之情形，不能或不知抗拒而为性交者”。再如，日本《刑法典》第177条规定了普通强奸罪，第178条第2款中则将利用妇女不知反抗、不能反抗的状态实施奸淫的行为认定为了趁机强奸罪。除上述两个国家外，德国、意大利、奥地利和瑞士等大陆法系国家也采用了分别立法的模式。
由此，我们可以归纳出普通强奸罪与趁机强奸罪行为模式的不同之处，普通强奸罪是行为人本人通过暴力、胁迫等手段使受害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗达到状态，继而发生性关系。趁机奸淫罪是第三人采取了强制手段，而行为人在事前不知情的情况下发现妇女处于无法反抗的状态，选择与妇女发生性关系的行为，两种行为的可谴责性程度不同。
那么，我们国家是否需要借鉴这种分别立法的模式，分别立法是否具有必要性和可行性？
一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，首先会扪心自问是否还存在其他可行的控制方法。笔者认为，我们国家需要借鉴此种立法模式，因为普通强奸罪与趁机强奸罪二者之间的量刑尺度并不相同，也不应相同。从域外法的比较视野考察，德国刑法规定普通强奸罪的法定刑为2年以上自由刑，而趁机奸淫罪的法定刑为3个月以上5年以下自由刑；奥地利刑法规定普通强奸罪的法定刑为1年以上10年以下自由刑，而趁机奸淫罪的法定刑为6个月以上，5年以下自由刑。除此以外，瑞典与丹麦趁机奸淫罪的法定量刑也低于普通强奸罪。为清晰比对分析，笔者列表如下：
国家（地区）
普通强奸罪法定刑
趁机奸淫罪法定刑
德国
2年以上自由刑
3个月以上5年以下自由刑
奥地利
1年以上10年以下自由刑
6个月以上5年以下自由刑
中国台湾（地区）
3年以上10年以下自由刑
3年以上10年以下自由刑
日本
3年以上自由刑
3年以上自由刑
由此可见，目前国际上多数国家和地区都采取了分别立法的模式，但是部分国家两罪的起刑点并无异同，而有些国家趁机奸淫罪在量刑幅度上明显低于普通强奸罪。笔者更支持后者的做法，这是因为当立法者要评价某种行为的可谴责性程度深浅时，不应仅考虑所侵害的法益严重程度，还要结合手段的暴力程度以及当事人的主观恶性等等多方面因素作出全面客观的综合评价。趁机奸淫罪与普通强奸罪虽然在损害后果上对当事人造成的损害相同，但仍要考虑其手段的暴力程度而选择合适的量刑尺度，不能因此便在同一个幅度内量刑。
进一步，以此类推，在我国《刑法》条文中，财产类犯罪亦有以上立法精神的影子，如盗窃罪与抢劫罪，如果一个人将另一个人打晕或灌醉，使其陷入不能反抗或者不知反抗的状态，进而从受害人身上拿走财物，根据我国刑法规定，应当认定为抢劫罪。而如果行为人是在受害人已经被打晕或者灌醉后，无意中发现受害人，而从受害人身上拿走财物，在司法实践中，则应当认定到盗窃罪。虽然对受害人来说，其结果损失的财物价值是相同的，但是由于前者是以暴力的方式获取财物，而后者是以平和的方式转移财物。所以定罪不同，但盗窃罪和抢劫罪的法定量刑却相差甚远，构成盗窃罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；构成抢劫罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
综上，笔者举此例说明问题，并非认同性与财产具有完全的可类比性，仅在强调在立法时，考虑到单个罪名的定罪量刑绝非仅限于对受害人造成的损害结果，行为是否具有暴力性，也应当作为其重要的参考因素。所以，即使在保护受害人法益视角考察，趁机强奸行为与普通强奸行为的不法程度并无明显不同。但是结合行为的暴力性及因果关系等因素考量，趁机强奸行为的不法程度则明显低于普通强奸行为的不法程度。将二者混淆在一起，笼统的规定为普通强奸罪，将趁机强奸行为纳入到普通强奸罪的处罚范围，实则违背了罪责刑相适应的刑法原则，对趁机奸淫这样的行为科以了过重的刑事处罚。这一处罚漏洞会潜在给司法人员造成暗示——趁机奸淫行为与普通强奸罪行为其性质恶劣程度相同，而忽视了手段上的巨大差异，导致畸重的判决发生。因此，笔者以为针对目前的社会背景与法律规定，有必要对借鉴国外的法律规定，分别立法，将普通强奸罪与趁机奸淫罪区分开来，对于以上女子自愿主动买醉+男子未灌醉之行为类型，依法给予治安管理处罚，做到罚当其罪，刑事的归刑事，行政的归行政。
