探析《刑法》第236条的立法缺陷
——以“捡尸现象”为例
强奸罪中的“暴力、胁迫”之界定，并非难题，然而，“其他手段”之厘定，却是司法实践之“困境”，尤其是“灌醉”“迷醉”后的不知反抗之行为类型，女子一口咬定不知反抗，证据确实充分，司法人员为考虑社会效果与法律效果之统一——判决有罪，这已成“辩护魔咒”。究其原因，在于“其他手段”之立法上的不周延，而立法之不周延“困境”不能总是通过司法的某种偏离来解决，增加“趁机奸淫罪”，不失为良策。
一、问题提出
性，讳莫如深的话题，镌刻在人类的DNA中，文明启蒙着它的形式，但其本质里流传着神秘的、野蛮的、远古的某种躁动。与其说它是大脑予以身体的命令，不如说是身体还以大脑的某种冲动。而这种冲动一旦打破道德的枷锁、脱离文明的驯化，极易滑向犯罪的深渊——悔之晚矣。
古今中外，历朝历代，强奸罪都被作为保护女性人身权利、精神健康的重要罪名——保护女性的避风港。然而，由于现代科技的进步，重新界定了人与人之间的沟通方式、关系距离，衍生出了诱奸、骗奸、迷奸等一系列演化行为，此类行为区别于传统的暴力、胁迫行为——穿上了“魅惑的外衣”。换言之，上述行为并未呈现出明显的强制属性，能否统统归入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第236条中的“其他手段”？实践中，如何界定该类行为性质俨然成为辩护律师及司法者面临的新困境，需要我们精准把握时代脉搏，结合现行法律规定，给出系统的、精确的回答与解释。鉴于此，本文试以当下较为普遍的“捡尸现象”为例，进行法律论证分析，以期确认《刑法》第236条中“其他手段”的明确含义与界限。
当下时代，年轻人夜店娱乐节目甚多，特别是在“春情勃发”的季节，美女醉酒情况也越来越多，导致“捡尸”行业需求旺盛。所谓“捡尸”就是每天晚上有一些人在酒吧里面或者酒吧附近蹲守，捡拾喝酒醉得不醒人事（像尸体）、半醉半醒的女生开房，并与其发生性关系，用酒吧里的话叫做“捡尸”[1]。因此，我们可以归纳得出：捡尸行为发生的主要场景为酒吧；捡尸的主要人群为年轻人（为了放松或解忧选择深夜买醉而时有出现的一种特有的时代现象。）捡尸目的为发生性关系，因此有两性专家指出，这种不留感情的激情，充其量称之为“一夜性”。捡尸的类型分为“捡全尸”和“捡半尸”，所谓“全尸”就是醉到不省人事的女生，所谓“半尸”约七分醉…
诚然，历史是一条永动的河流，随着它的日夜奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总在新的历史节点上赋予时代行为以新的个性结构，并被法律所函涉。那么，新的时代背景下，捡尸情形虽大致相似，然，总有情节之异、程度之别，进一步追问，捡尸这种行为是否统统构成我国《刑法》236条所规定的强奸罪？下面笔者沿着问题的脉络做法律意义上的分析。
二、性质界定：“捡尸”行为之归类与“其他手段”之厘定
根据我国《刑法》第236条的规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该条法律规定采取了传统的“列举加概论”的立法结构，即以“暴力、胁迫”作为强奸罪的一般犯罪方式列举出来，而将“其他手段”作为该条的兜底条款。
根据同类解释的方法，显然这里的其他手段不能扩大泛指为一切手段，而应当结合“暴力、胁迫”的意义，特指具有同等程度含义的其他方式。所以当我们尝试准确厘定“其他手段”时，需要先行确定暴力、胁迫的内涵。根据我国目前的刑法理论，判断暴力、胁迫的内涵是否构成强奸罪规定的法律要件时，核心评价标准为是否构成违背妇女意志的强度。“暴力、胁迫”与“违背妇女意志”这两者是相互依存、相互作用、相互印证，统一而不可分离的内容和形式的关系。其逻辑关系为强制手段是形式，而违背妇女意志是内容。倘若行为人实施了暴力、胁迫的行为不足以压制妇女意志，便不能认定为强奸行为，原因很简单，如果将此种行为入罪，将使得司法实践中，强奸和通奸难以区分。既然暴力或者胁迫手段必须达到足以使被害妇女明显难以反抗的程度，那么，根据同类解释规则，“其他手段”则应是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同程度的强制性质（需要多方角度印证和经验咬合、内心判断）。由此可见，根据我国目前的法律规定，强奸罪完整的行为结构应当为行为人实行暴力、胁迫或其他手段使得被害人不知反抗、不能反抗或者不敢反抗，以达成和被害人实施性行为之目的。概言之，强制手段为形式，被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗为内容，实施性行为是目的。三个要件必须同时具备，缺一不可。
那么，上问中所提及的捡尸现象，是否构成强奸罪？
目前，国内通说为，趁妇女酒醉、昏迷的状态而发生性关系的，构成《刑法》236条中的“其他手段”，当然构成强奸罪，而此种观点也受到了司法实践的广泛认可，为司法实践中将此类行为定罪提供了理论支撑。
然而，笔者却不完全赞成以上观点，回溯上文中，由强奸罪法律规定中的强奸行为构成要件来看，“其他手段”并不是概指所有手段，在法律意义上特指可以压制妇女意志，让妇女陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗状态的行为方式，以此达成发生性行为的目的，具有强制性。而在司法实践中，捡尸强奸案例案情纷繁复杂，为精准定性，笔者以女子与男子的关系，及女子事前、事中、事后的反应、女子醉酒的主动性与被动性等因素为归类范畴，绘制思维导图归类如下：
由上图可归纳出，在女子被捡尸的强奸类控告案件中，我们应该精准区分以下行为类型并分以下三类定性。
认识且被灌醉型。若女子喝酒前与女子认识，女子在喝酒过程中并未表示喝酒的意愿，而是被男子强行、威胁或者其他方式硬性灌酒，导致女子喝醉（不省人事或者7分醉），则女子事后控告男子违背其意愿，法律上应当评价为“其他手段”，依法构成强奸罪。