故意伤害罪是常见罪名。一方先实施不法侵害，另一方反击的本应当构成正当防卫，而司法实践中往往将此类情形认定为互殴，进而认定造成他人轻伤以上后果的，构成故意伤害罪。本文结合具体案例，详细分析了如何审查构成正当防卫的证据、成立防卫挑拔的要件以及本应构成正当防卫而司法实践中普遍没有认定的情形。
如何破解正当防卫在司法实践中的适用困境
正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。司法实践中，正当防卫的适用率较低，本书认为，互殴与正当防卫存在以下区别。
是否构成互殴，应当重点从侵害起因入手对案件事实进行把握，对于仅存在单方面的不法侵害，或尽管存在双方的不法侵害，但一方所采取的侵害行为的危险性显著高于另一方，则不应随意认定为互殴行为。除非在案件中可以看到双方存在着“约定互殴”的情况，即双方在争执过程中，表示“要给对方一点颜色看看”，或约定到指定地点进行斗殴，在此情况下应当认定为互殴。
不能以事先在此处等候为由，而否定正当防卫。刑法所称的不法侵害指的是行为，而不是针对言语。双方虽然有言语冲突，但是没有不法侵害的发生。或许有人会认为，假设这样的案例，一方骂另一方，另一方由于生气心脏病发作死亡，难道行为人不对此承担刑事责任吗？本书认为，这种情况要看行为人的行为是在什么场合进行的，侮辱的行为可以表现为语言，如果情节严重则按照侮辱罪处罚。但是故意伤害罪的行为是具体的实行行为，不包括语言暴力。
司法实践中将正当防卫按照互殴处理的情形主要有两种：一种是双方之前存在纠纷，一方先动手另一方随即动手的情形。另一种情形是一方明知另一方要找己方的麻烦，而手持器械等候，对方来了后先动手，己方还击的情形。
1、对第一种情形的定性分析
举一案例说明，甲乙二人系楼上楼下邻居关系，二人因为养宠物的问题曾经发生了言语冲突。一日，甲乙在楼梯口相遇，二人又发生言语冲突，乙拿着刚买来的拖把朝甲砸去，甲的头部及面部多处被砸，甲随即利用占据楼梯口上端的便利条件，一脚将乙踹倒，乙倒地时胳膊压在楼梯的台阶上，造成骨折，经鉴定为轻伤二级，甲的面部之伤构成轻微伤。法院最终认定构成故意伤害罪，但甲乙双方达成了谅解协议，因此对甲免予刑事处罚。
实践中将该类型犯罪认定为互殴的理由是，二人之前存在矛盾且发生过争吵。案发当天二人相遇时，双方又发生了言语冲突，在乙用拖把棍打了甲后，甲随即用脚踢了乙。虽然一方先动的手，但是从开始双方的吵架以及甲随即踢乙的行为来看，甲乙二人均具有伤害对方的故意，双方系互殴行为，因此甲的行为造成了乙轻伤后果，构成故意伤害罪。乙的行为造成了甲轻微伤，由于实践中将轻伤以上后果作为故意伤害罪的追诉标准（刑法并没有将伤害后果限定为轻伤），因此乙的行为不构成故意伤害罪。
本书认为，上述案例应当属于正当防卫。乙存在不法侵害行为。虽然二人之前存在矛盾，但并不存在不法侵害。首先，乙用拖把砸向甲头部和面部的行为便是对他人人身进行伤害的不法行为。其次，不法侵害正在进行。乙用拖把棍殴打甲的行为正在发生，且如果不制止的话，不法侵害将会继续进行，甲可能遭受更为严重的打击。因此，乙的不法侵害行为具有紧迫性。再次，制止行为针对不法侵害人本人。乙对甲首先实施了不法侵害，甲为制止乙的不法侵害，对乙踢了一脚将乙踢倒，甲的行为是针对不法侵害人乙所实施。最后，没有造成明显超过必要限度的伤害。乙对甲的伤害造成甲轻微伤，而如果甲不及时对乙进行制止，甲的伤情要更为严重。甲的制止行为对乙造成了轻伤后果。轻微伤与轻伤相比较，并非明显超出必要限度的后果。综上四个方面的因素，甲为制止乙正在实施的不法侵害，对乙造成了没有超过明显限度的伤害，符合正当防卫的构成要件，因此甲的行为构成正当防卫。
2、对第二种情形的定性分析
第二种情形是预见到不法侵害的即将发生，准备了器械予以等待。当不法侵害现实发生时，被侵害方持器械予以反击的行为。举一案例说明，张某在某洗浴中心洗浴，因琐事与洗浴中心的服务人员李某发生争执，双方扭打在一起，后被他人拉开。张某怒气冲冲地离开，并扬言要砸了洗浴中心。李某等人手持棍棒在洗浴中心更衣室内等候。不久，张某带了十余人手持棍棒回来，张某等人直接冲进更衣室，砸向李某等人。李某等人持棍棒予以反抗，双方打成一团。后经鉴定，双方各有两人构成轻伤，另有多人构成轻微伤。
司法实践中，由于双方参与斗殴人员较多，一般作为互殴型的故意伤害来处理，主要理由是认为李某等人明知张某等人会回来实施不法侵害，不但没有采取躲避或者报警的方式，而是积极应对，拿着工具予以等待。在对方多人持器械进行不法侵害后，没有躲避而是积极予以还击，双方均具有故意伤害他人身体的犯罪故意。由于双方均是聚集多人进行斗殴，因此应当认定为聚众斗殴罪。
内容出自：《热点疑难刑事案件破解思路十八讲》
作者简介：魏景峰知名律师，前优秀公诉人，具有最高检、市院、基层院、市纪委等机关单位工作经验。2018年取得基金从业资格证书。独著最高检系列教材《热点疑难刑事案件破解思路十八讲》，主编《增值税专用发票虚开的判定与预防（第二版）》，参著国家重点出版项目《北京大学法学百科全书》，在法学核心期刊、国家级期刊发表专业论文十余篇。截至目前，办理各类刑事案件500余件，其中大部分案件为疑难复杂案件。