“帮助”信息网络犯罪活动的界定与甄别
宋鹏
□我国立法之所以将信息网络犯罪帮助行为独立于实行行为单独评价，直接评价为一种侵犯法益的实行行为，实质是对网络犯罪活动黑灰产业链条动态发展的关注和回应。
□帮助信息网络犯罪活动的行为属于电信网络诈骗活动的帮助行为，但后者并非必然能同时适用前者之罪，二者是包含与被包含的关系。
□行为人向多人提供手机卡、银行卡，只有该使用行为达到决定性程度，能够实质性推动信息网络犯罪发生，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
根据传统共犯理论，帮助犯能够被处罚系基于其通过正犯间接侵害了法益，因而行为本身具有刑事违法性。刑法修正案(九)增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，学术界对其一直存在是否属于帮助犯正犯化的讨论。该条是对信息网络犯罪帮助行为抽象化、类型化的结果，不可能穷尽该类犯罪的具体表现形式，导致司法实践中对于网络犯罪帮助行为的具体适用存在较大争议。特别是向电信诈骗等网络犯罪提供手机卡、银行卡(下称“两卡”)的案件，常常出现与诈骗罪共犯区分的疑惑。因此，有必要对帮助信息网络犯罪活动罪在构成要件、社会危害性等方面进行研究，以期为更好地打击提供“两卡”行为积累司法实务经验。
信息网络犯罪帮助行为不法性的法理建构
共犯行为从犯责任。研究帮助行为必须将其置于共同犯罪语境下进行地位和作用的区分。我国刑法理论将共同犯罪分为简单的共犯和复杂的共犯，前者指共同采取实行行为的共同实行犯，后者指共同犯罪人存在一定分工的共同犯罪，如除实行犯外还包括帮助犯、教唆犯的共同犯罪。帮助犯的定义是教唆、怂恿他人实施犯罪或在犯罪实施过程中予以帮助的行为。在共同犯罪中，实行犯的犯罪行为有了教唆犯的怂恿指使和帮助犯的推波助澜从而得以更容易实现，因而帮助行为本身具有从属地位和社会危害性，具有刑事违法性和刑罚当罚性。
具体到电信诈骗犯罪活动中，刑法第266条规定了诈骗公私财物、数额较大的即构成诈骗罪的正犯情形，两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将提供“两卡”等帮助的行为明确规定为诈骗罪共犯；两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条对构成电信诈骗共同犯罪和主观故意的认定问题再次予以强调，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信息卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具”的行为，应当以诈骗罪共同犯罪论处。以上规范框架明确了为信息网络犯罪活动提供帮助的行为人应当适用刑法第27条有关从宽处罚规定，可以从轻、减轻甚至免除处罚。
共犯行为独立责任。一般而言，刑法分则确定的都是具有特定犯罪构成要件的正犯行为，因而第287条之二从罪状、单位犯罪、想象竞合犯三方面为信息网络犯罪中的帮助行为赋予了正犯行为的“外衣”。自此，为信息网络犯罪活动提供帮助的行为似乎也拥有了独立的犯罪构成要件和量刑规则，至今法学界对信息网络犯罪的帮助行为是否属于共犯行为正犯化，以及进一步属于绝对正犯还是相对正犯的讨论从未停止。正如有人主张，刑法分则将该类犯罪中的帮助行为独立定罪，既不是对帮助犯的绝对正犯化，也不是相对正犯化，而是独立量刑、不再适用刑法总则关于从犯的量刑原则。如上所述，只要信息网络犯罪实行行为符合构成要件并且是违法的，并且帮助行为与实行行为的不法具有因果性，那么只要帮助者有认识到实行行为结果的主观状态，则帮助行为就能够成立犯罪。因此，笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪实质是将帮助犯确定为一种法律拟制的“正犯”，因为“提供帮助”的行为，本质上只能是从属性、辅助性的行为，必须置于信息网络犯罪共犯的前提下对比讨论；帮助行为在一般情况下适用从犯的处断规则，而当出现特定情形时，即“情节严重”时，则适用第287条之二的特别量刑规则。
网络犯罪本身具有时空不确定、犯罪手段隐蔽、犯罪成本低等特征；侵犯法益也日趋复杂，不仅关涉网络安全，还会威胁国家金融安全、知识产权安全、公民数据隐私安全等。我国立法之所以将信息网络犯罪帮助行为独立于实行行为单独评价，直接评价为一种侵犯法益的实行行为，实质是对网络犯罪活动黑灰产业链条动态发展的关注和回应。类似的，在网络犯罪活动相关罪名中，还有传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，也可适用于明知他人传播淫秽电子信息仍然为其提供通讯传输、网络存储、费用结算等帮助的行为。
帮助信息网络犯罪活动罪之“帮助”行为的认定
刑法第287条之二的罪状描述，在客观方面，以列举方法确定了提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算”等的帮助行为；在主观方面，要求提供帮助者必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，即存在帮助正犯的故意。笔者认为，对于“帮助”行为的理解，应当坚持罪责刑相适应原则，把握好以下两个方面：
帮助行为的认定。众所周知，共犯理论中的帮助犯只能存在于正犯构罪的基础上，本罪的客观方面表现与共同犯罪帮助犯相同但又看似具有独立性，因为在尚未解答帮助行为与被帮助人实行行为之间的关系时，会实质影响帮助行为的不法性，如促成正犯的因素包括帮助行为是否不法以及不法的程度等，而刑法的谦抑性也限制了本罪的滥用，即必须前后行为都要达到“情节严重”才可以上升到刑罚程度。
帮助故意的认定。明知，是故意犯罪的主观要件。刑法第14条用“明知自己的行为会发生危害社会的结果”来界定犯罪故意的认识内容，但这里的“明知”要基于怎样的“认识”，才能具有帮助信息网络犯罪正犯的故意，目前尚无司法解释进一步说明，需要解答诸如帮助行为人与信息网络犯罪实行人是否需要有共同的意思联络，在明知的范围上是否需要存在共谋等问题。
帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的比较