【案件回放】 自2020年5月份开始，南京雨花台某小区连续发生外卖被偷案件。警方调查后发现，偷外卖的是一个正在复习考研的大学生周某，他有据可查的偷外卖行为就有10多次。据他交代，自从发现小区外卖都放在门卫窗口后便偷过一次，当时没被发现。随后他便胆大了起来，常常路过就会顺走一份外卖，拿到什么吃什么。警方介绍，周某是一个知名大学的本科生，目前正在准备考研，他兄弟姐妹有四个，因为他读书比较好，为了供他读本科读研究生，其他三个兄弟姐妹都辍学了。
本案是最近刚刚发生于南京的一起案件，目前的情况是周某被依法采取刑事强制措施，笔者看到关于本案的报道，可谓五味杂陈，心里有说不出的味道。一个知名大学的本科生，正在备战考研，家中生活困难，兄妹四个三个辍学，只为供他一个，因为他有父母毕生的希望，全家的希望系他于一身，周某的行为确实令人愤慨，他毁灭的不仅仅是自已的前程，更毁灭了含辛茹苦的父母的最后一线希望，还有三个为他辍学的兄弟姐妹。本案中，周某的行为是否涉嫌盗窃罪，以下笔者结合案件，展开讨论。
有人说：如果不是太饿，他会去偷吗？
这句话很朴素，却道出一个能给予刑法以温度的理论—期待可能性理论。没有温度的刑法是死法，难以让人对这样的法产生敬畏，让法驻留于人们内心中，树立起自觉守法的意识。我们常说，法不容情，其实这句只说对了一半，要让法有温度，让法深入人心，就要使法与情高度融合，予法以情。
● 刑法有温度
汉宣帝地节四年(前66年)下诏明确规定:"父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。"
亲亲得相首匿 这一刑法适用制度自汉宣帝以后成为中国古代重要刑事法律原则之一，并一直为后世历代所沿用。是汉代刑罚适用原则之一。具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反，大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隐瞒，不向官府告发;对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。
可见，古代的人都知道亲属间得相互隐瞒犯罪，互不负作证义务，也说明我们刑法是有温度的，在这个世界上，亲人是离自已最近的人，如果亲人间都要相互告发，互相证明另一方的犯罪行为，人们之间最基本的信任感也将荡然无存，人人自危的社会是可怕的。因此，窝藏包庇罪是否适用近亲属值得研究。
● 期待可能性理论
在违法与有责犯罪构成理论下，违法层面有违法阻却事由，如法定的违法阻却事由，正当防卫和紧急避险，超法规的违法阻却事由，如被害人承诺、执行职务行为等，这些事由都阻却行为的违法性，即具有违法阻却事由的行为不具有法益侵犯性，不具有客观违法性。同时，也存在法定的责任阻却事由，如刑事责任年龄、刑事责任能力等，还有超法规的责任阻却事由，如违法性认识可能性和期待可能性。当行为人具有责任阻却事由时，刑法就不能对行为人实施的行为予以谴责。
期待可能性是指在当时的场合，不能期待行为人为适法行为的可能性，因此，行为了的行为没有责任，无责任就无犯罪。目前，可引用期可能性出罪的可能极小，但是期待可能性并且是全有或全无的状态，期待可能性的大小决定责任的轻重。
1897年*****法院所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，*****法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
德国法院的关于“癖马案”的判决就是期待可能性理论的适例，违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
具本到本案，周某家境肯定比较贫寒，为供其让学，三个兄弟姐妹都辍学在家，按理说寒门学子更应该为父母为不得不放弃学业的兄弟姐妹争口气，活出个人样来，这是站在我们个人角度来评判周某的行为，如果站在周某个人及他所处的环境来看周的行为，也许我们就不会站在那么高的道德制度点，来看周某的行为，或评他真的饿了，考研是需要耗费大量的脑力，也许周某真的需要营养，而自已根本没有钱去买，人们常说，不要说谁馋，因为缺了才会馋。试想想，我们是不是都不知道一天三餐想吃什么了，为什么?因为我们什么都不缺，谈到外卖如谈虎而色变，谁还想去拿他人的一份外卖呀。周的行为确实违法，无论如何不应该去拿别人的外卖，但是根据周某的情况，我们每个人都会说，周某的行为多多少少可以原谅，为什么要去毁灭一个有前程的孩子，家里含辛茹苦的父母和为此辍学的三个兄弟姐妹将情可以堪！因此，周某的行为具有期待可能性，但期待可能性减小，即责任减轻。
如何理解多次盗窃
《刑法》第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
