付玉明教授：陈子平教授提出了一些对我国大陆地区从1979年《刑法》到1997年《刑法》的立法转型以及现有的运行机制的疑虑，尤其是抽象危险说会不会扩大处罚范围、如何定性定量、会不会违反罪刑法定主义。
陈家林教授：大陆地区《刑法》在定性定量上以“情节严重”、“情节恶劣”等为标准难免会受到诟病，对此，确实存在改进的空间，需要进一步限缩，可以考虑通过司法解释的方式来尽可能地对其加以明确。这可能是出于功能上不同的搭配，比如，在某些国家，可能会把一部分行为置于司法判断中，先在立法上确定行为构成哪一犯罪，再于司法中判断到底有没有必要把该行为和行为人作为犯罪来处理，这也是一个筛选，而筛选的标准原则上是检察官、法官的法律判断（法律素养上的判断），能不能将该标准绝对的明确化是存疑的，有的时候在入罪时甚至会有行为人类型（如是否是初犯、偶犯）的考虑，能不能说这和行为刑法毫无冲突也是存疑的，在具体的司法适用中还是会有一定的调和与折中。
付玉明教授：陈家林教授对中国刑法学采实质化的理解方式，要在司法过程中将立法进行实质化的理解和运用，从而避免机械性操作，这也符合我们的国情。
张志钢博士：关于犯罪情节的问题，可能与德日犯罪论体系中不法和罪责这两个阶层越来越实质化相契合，和目前德日尤其是德国刑法越来越注重讨论应罚性（应刑罚性）和需罚性（需刑罚性）有关，这是世界刑法共通的问题。
陈子平教授：按照判断时点、判断材料和判断基准这三个判断标准来进行危险的判断的话，可能刚才某些归类到不能犯的案例，最后判断的结果是普通未遂，而不是不能未遂。
付玉明教授：三个判断标准运用到具体案件中，确实能组合出不同的具体观点，可能最后的结论是普通未遂而不是不能未遂。
陈京春教授：第一，要明确未遂犯、不能犯本身的概念和范围，否则可能存在讨论对象上的偏差。第二，并不是所有能够成为我们刑法研究对象的事实和内容都可以涵盖进来。司法实践中最重要的是统一标准和认识，法官和检察官对未遂犯的处罚范围是比较谨慎的，但是在有些犯罪中，包括毒品犯罪和货币犯罪，需要进一步深入探讨司法解释是不是要进行更为精细化的区分，是否存在不能犯的空间。第三，要区分司法实践中哪些能够成为我们的研究对象与陈子平老师提到的三个判断标准。比如定量因素，在毒品犯罪和货币犯罪这种类型化犯罪中，特别强调法敌对意识这种规范性评价；但若过分强调犯罪的类型化以及法敌对意思，就会动摇理论根基从而丧失统一性。今后的理论发展要注重统一理论认知，明确立场，思考该立场能否指导实践、能否使理论的进一步深化，能否在司法认定过程中进一步细化。
付玉明教授：陈京春教授提出从不能犯在中国司法实务中存在的空间性上进行思考，具有值得探讨的地方。
赵姗姗博士：关于不能犯不处罚，是否要考虑行为的可替代性或既遂可能性？比如子弹案，在不知道枪中有没有子弹的情况下，假设真的没有子弹，是不是一概作为不可罚的不能犯来处理或者不作为犯罪来处理呢？我觉得不能这样判断，而应考虑有无子弹的可能性，有的时候有子弹，就存在危险性。又如偷钱包案，摸到了左兜但是钱在右兜，考虑行为结果发生的可替代性或既遂可能性，一旦摸到兜里有钱就既遂。我认为这种情况应按未遂处理，而不应按照不能犯来处理。再如砒霜案，如果行为人明知砒霜可以杀人，但错拿了白糖，存在既遂的可能，应按未遂来处理。如果属于重大无知，不知道白糖不能杀人，坚信白糖可以杀人，这时不能作为未遂处理，而是不处罚的不能犯即重大无知。排除完全不作为犯罪处理的情形，在有可能达到既遂的行为中，最终到底处罚与否是不确定的，需用《刑法》第13条但书来处理。比如偷钱包案，危险性很低，完全可以不作为犯罪来处理；但若是埋炸弹，最终因为下雨或其他原因炸弹没有炸，这个行为危险性非常高，按未遂来处理比较合适。
四、总结致辞环节
王政勋教授：本次讲座对不能犯做了比较全面的解读，既有对理论的梳理，又有对理论问题和实践问题的个人观点，非常有价值。我主要谈两个部分，第一部分是研究不能犯的出发点，第二部分是我的个人看法。
第一部分，研究不能犯的出发点。同意陈子平教授的观点即刑法文本是我们研究刑法问题的基础，必须以法条为根据，从刑法文本出发：对于刑法文本已有明确规定的内容，应严格依据罪刑法定原则根据刑法文本本身的规定进行解读，并最终形成理论体系。在这个过程中，域外理论可作参考，但不能直接适用；解释刑法文本没有规定的内容时，就比较复杂一些。《刑法》尤其是犯罪论中，对很多问题都没有规定，比如不作为、不能犯，而域外刑法理论对这些问题做了比较深入的探讨，形成了各种各样的理论。此时，我们没有可资依据的直接的刑法条文，在研究这样的刑法问题时，应当根据文本的立场来决定我们的立场。换言之，虽然文本对这个问题没有规定，但可以根据文本的全部规定来推导，在此过程中，域外的理论可以作为参考，但应以刑法文本的基本精神作为我们研究的出发点。我们研究不能犯是为了解决当下中国刑法学和刑法实践所面临的理论问题和实践问题，使我们对不能犯的理论日益周延、自洽，使实践问题的解决更具合理性、有效性。
第二部分，个人看法，包括以下四点内容。第一，我国刑法文本采何立场？第一个立场选择是陈子平教授认为我国刑法体现了主观主义刑法的思想，比较倾向于主观主义的刑法理论；而陈家林教授则认为，我国刑法虽然带有一定的主观主义倾向，但是整体上看，是行为刑法，是客观主义的刑法理论。我赞同陈家林教授的观点，主要从三个方面来说明：一是我国1997年《刑法》本身的规定和域外刑法典相比，确实带有比较浓厚的主观主义的色彩，这和我国刑法典产生的历史背景、理论来源有密切的关系。我国《刑法》在五、六十年代开始制定，以1963年的刑法第33稿为基础，1978年以后经过半年多的修改，于1979年7月颁布。在刚刚建国以后，我们国家面临的主要任务是巩固政权，因此就要采用革命手段、专政手段，继而把刑法作为一个“刀把子”来对待，若要强调打击犯罪的功能，主观主义的刑法理论更合适。此外，从理论资源上讲，1997年《刑法》实际上学习的是1962年《苏俄刑法典》，包括1926年《苏俄刑法典》和1924年《苏联刑事立法纲要》，而苏联刑法又与菲利（意大利主观主义刑法理论的代表）起草的《意大利刑法典草案》（又称“菲利刑法草案”）有着密切的渊源。因此，苏联刑法强调主观主义，强调行为人，强调打击犯罪，而我国当时学习苏联刑法也肩负打击犯罪、巩固政权的任务。因此，1979年《刑法》更偏重于主观主义的刑法理论。1997年《刑法》修订过程中，更强调其与1979年《刑法》的连续性和稳定性，可改可不改的就不改，所以1997年《刑法》第13条至第29条与1979年《刑法》相比，并没有太大的变化。继而，1997年《刑法》依然带有比较浓厚的主观主义色彩。陈子平教授在这一点上对大陆地区刑法文本的解读是准确的，但我们看刑法文本的立场时，不能静态地看，要动态地看。一方面，从刑法文本的动态变迁来看，虽然1979年《刑法》和1997年《刑法》都带有浓厚的主观主义刑法理论的色彩，但1997年《刑法》在向客观主义倾斜，具体表现在废除类推制度、规定罪刑法定原则、简单罪状改成叙明罪状、根据行为及其造成的客观危害来决定是否适用更高的法定刑。这在1979年《刑法》中是不存在的。在后来一系列地刑法修正过程中，也存在比较明显的向客观主义倾斜的趋势。第二，近年来的司法解释虽然在有些地方可能有回潮，强调行为人，但总体上还是更强调行为，更强调行为对社会造成的损害，强调行为的法益侵害这一本质特征。另一方面，文本的意义不是静止的，而是随着时代的变迁而变迁。由于不同时代面临的任务不同、解释的理念不同、解释主体不同，可能会从同一个文本中解读出不同的内容。我国《刑法》沿用时间较短，1979年《刑法》用了17年，1997年《刑法》目前用了23年，但域外刑法典用的时间就比较长，比如法国的《拿破仑刑法典》从1810年一直用到1994年，《德国刑法典》从1871年用到1975年，《日本刑法典》从1907年沿用至今。这些刑法典虽然经过了很多次修改，但毕竟用的还是原来的刑法文本。不同时代的学者对同一个文本做出了不同的解读，不同时代的法官在运用同一个法条来处理案件的时候，也会有不同的结论。我们在解释刑法文本的时候，应当把它置于社会大环境中进行解读，而不是孤零零的解释文本。在解释刑法文本的时候，应当把刑法的言内语境、言伴语境和言外语境结合起来。与当下的言外语境结合起来，我们现在的时代的要求强调人权保障，基于此，将静态的刑法文本和动态的时代要求结合之后，就可以认为我们的刑法文本采取客观主义的立场。换言之，刑法文本本来倾向于主观主义的立场，但是我们把它解读成客观主义的立场，也本应是客观主义的历程，这种转变不但和刑法文本变迁的趋势相一致，而且和我们的时代要求相一致。我们应当采用客观主义的刑法理论，应当采客观未遂论。此外，研究不能犯时，应注意以下三点：一是应采客观主义的刑法立场，我国《刑法》对不能犯未作规定，不能犯既是理论问题也是现实问题，在解读不能犯时，应从刑法文本的整体立场出发，将其放在整体历程当中来看，强调构成要件，重视构成要件行为，我们是行为刑法，不是行为人刑法，是客观主义的刑法，而不是主观主义的刑法。第二个立场选择是关于结果无价值和行为无价值的问题。目前几乎没有学者采用彻底的行为无价值立场，有采用单纯的一元的结果无价值立场的学者，也有以结果无价值为基础兼采行为无价值立场的学者。对此，应强调法益保护，强调结果无价值。未遂犯是危险犯，而这种危险是客观的危险，因此应当强调结果无价值。第三个立场选择是刑法的谦抑性。为了建设法治国家、保障人权，应充分考虑刑法的谦抑性，缩小犯罪圈。这是中国自古以来对刑法立场的选择，虽然中国古代有“治乱世用重典”的观点，但是在中国历史上，凡是用刑宽平的一般都是盛世，而用刑比较严苛的一般都是乱世。基于中国古代的文化传统、法治传统、当代的法律要求，刑法只能在不得已的情况下才能被使用，犯罪圈应尽可能地缩小。第三，关于不能犯的学术用语，到底是用不能犯还是不能犯未遂，其内涵外延为何？是只包含构成犯罪的，还是也包括不可罚的？学者根据自身不同的学术路径、学术偏好或学术习惯做出选择，理论界对此尚未达成一致意见。我国正统的刑法理论中就有不能犯未遂这个一概念。教材中把未遂犯分为能犯未遂和不能犯未遂，对能犯未遂不做过多探讨。这种分类就是为了突出不能犯未遂的问题，高铭暄主编的《刑法学》一书中关于不能犯未遂的论述和80年代初第一本刑法学教材中关于不能犯未遂的论述几乎一样。将不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。通说认为不能犯未遂是应当承担刑事责任的，只是在处罚时和能犯未遂相比，从宽的幅度可以更大一些。在更加强调建设法治国家、保障人权、强调客观主义刑法理论的转向的时代背景之下，在四要件向三阶层的理论转型过程中，我们需要对原来通说的观点进行重新审视。如果运用三阶层理论，基于客观主义刑法理论的立场，从刑法谦抑性角度出发，那么，前述很多案例都可能被认为是不可罚的。第四，应当把不能犯和构成要件结合起来，采用客观的未遂论的立场来判断是否有客观的危险。可以分为两个步骤，第一个步骤是如果行为在形式上不该当于构成要件，那么该行为就不构成犯罪。即使原来的刑法理论认为其属于不能犯未遂，应当予以处罚，只是可以从宽，但是这种观点是错误的。因为构成条件是犯罪的基础，如果行为不该当于构成要件，那这一行为是绝不可能构成犯罪的。这是罪刑法定原则的要求，对刑法的解释不能脱离刑法的基本语义。第一种情况，形式上不该当于构成要件的行为，是不能构成犯罪的。比如，在误把白糖当砒霜一案中，不管行为人主观上是怎么想的，把白糖倒在杯子中的行为都绝不可能是杀人行为，因为形式上不该当于故意杀人罪的构成要件，不具有构成要件该当性，就不可能构成犯罪。以前通说的观点忽略了构成要件该当性，就像陈兴良老师所说的：我们的四要件理论是没有构成要件的犯罪成立条件的学说，存在理论上的重大纰漏。实践中，除毒品犯罪外，还有其他的一些倾向，比如，在《人民法院案例选》中，90年代曾经有一个案例，把假两性人（外表是个青年女性，但实质上是个男的）当成妇女来贩卖，判决认为属于拐卖妇女罪的未遂犯。但实际上，假两性人不属于妇女，不该当于构成要件。形式上不该当于构成要件的行为当然不可能产生客观的危险，这样的行为直接可以出罪，不属于未遂犯。倘若继续沿用不能犯的概念，应当属于不可罚的不能犯。第二种情况，形式上该当于构成要件的行为，如果有现实的危险性，就属于可罚的不能犯，处罚时，从宽的幅度应当比障碍未遂的从宽幅度更大一点，但还是应当处罚的。形式上该当于构成要件的情形中，应当根据危险的程度来区分哪些属于障碍类型、哪些属于不能犯未遂。障碍未遂是指行为人所实施的行为通常情况下能够达到既遂，但实际上没有达到。不能犯未遂是指行为人所实施的行为通常情况下不能产生既遂的结果，这是应予处罚的不能犯未遂。判断通常情况下能不能发生时，应采客观因果法则来判断。采客观危险说，在绝对不能的情况下是障碍未遂，在相对不能的情况下是应予处罚的不能犯未遂。对绝对不能、相对不能以及客观危险说的批评主要有三点，但我认为这三点理由都不能成立。第一点批评理由认为，绝对不能、相对不能的判断标准本身不明确。这个批评似是而非，任何刑法概念的界限都是不明确的，要求刑法理论提出绝对确定的明确的标准实际上是方法论上的错误。这是基于把主体和客体完全对立起来的主客二分的哲学理论所产生的传统解释学的观点。基于主客一体的哲学所产生的当代解释学的理论认为，应当把文本和解释者结合起来，把文本和现实需要结合起来，如此结合，任何标准都是确定的。批评者的这种观点实际上是一种过时的观点，是基于过时的、落后的方法论而提出的一种观点。第二点批评理由认为，如果根据客观的因果法则进行事后判断，那么，没有造成结果的行为都是绝对不能，都是不能犯。这是在偷换概念，绝对不能、相对不能的说法本身可能存在着表述的歧义，至于通常情况下能否发生，有些情况是绝不可能发生的，有些情况下是绝对会发生的，这两种情况是非常极端的情况，是不需要讨论的，需要讨论的是介于这两者之间的情况到底能否发生，这是概率问题。这就要看危险发生概率的高低，危险程度的大小等等，看它介于两者之间的哪个位置。如果把绝对不可能发生和绝对能够发生这两者用0和100来表述的话，那么如果小于50，就认为不可能发生，大于50，就认为可能发生。在具体的判断当中，不可能像数学那样绝对精确，但还是能够大致判断发生概率的大小。第三点批评理由认为，这种观点符合刑法谦抑性的要求，但是否符合保护法益的目的则存疑。我们现在建设法治国家更强调人权保障、强调刑法的谦抑性，恰恰能够达到保护法益的目的。个人认为应当采用客观危险说的立场来判断不能犯，应当在剔除通说认为的不能犯未遂中不该当于构成要件的行为之后再来考察哪些属于可罚的不能犯未遂，哪些属于通常意义上的障碍未遂，然后对障碍未遂正常从宽，对于不能犯未遂，在同等情况下，从宽幅度应当更大一些。
