陈子平、陈家林等谈不能犯基本问题

<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第17条前半段规定：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。由于这一明确表态且毒品犯罪在司法实践中比较泛滥，大陆司法实践对于不能未遂的处罚最为集中的体现在毒品犯罪领域。当然，司法实践中对不能未遂的处罚不限于毒品犯罪，还包括假币类犯罪。比如，行为人想要购买假币，上游的犯罪人卖给他的假币是人民币的复印件、银行的点钞券甚至复印纸。上述行为在司法实践中被认定为购买假币罪，以未遂处罚的也很多。2008年《人民法院量刑指导意见（试行）》第三部分“常见量刑情节的适用”中，亦将不能未遂作为量刑情节，第1条规定：“实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的20%-40%。未实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的30%-50%。不能犯的未遂犯，可以在上述相应幅度基础上再减少10%。”《指导意见》不仅明确了不能未遂是一种可减轻处罚的量刑情节，而且表明不能未遂是司法实践中常见的量刑情节，不限于毒品犯罪，可以适用于所有不能未遂的案件。第四，个人的主张：“行为人出于重大无知而未能既遂的行为可以免于刑事处罚”。一方面，我国目前有关不能未遂的立法主观色彩特别强烈；另一方面，司法实践中一直处罚不能未遂。德国刑法学者希尔施（Hirsch）将未遂区分为有危险的未遂与无危险的未遂。他主张，所有的可能未遂都是有危险的未遂，区分有危险未遂与无危险未遂的关键在于有危险的不能未遂与无危险的不能未遂。但若简单地将不能未遂区分为这两种类型，就又回归到日本刑法学纷繁复杂的抽象危险说、具体危险说、修正的具体危险说这种危险的判断上来，所以我采取了一个退而求其次的方法，即基于目前我国立法规定和司法实践的现实，对于危险的判断可以作为量刑情节来考量。在是否成立犯罪的问题上，在区分无危险的不能未遂的基础上再加入一个重大无知，从主观方面做一个限定——如果行为人是出于重大无知的无危险的不能未遂，可以免于刑事处罚；非出于重大无知的无危险的不能未遂，可以处罚。采用重大无知的标准有其社会学上的原因。判断未遂危险的学说，主要是具体危险说和各种修正的客观危险说，基本上来源于费尔巴哈的客观未遂论和李斯特的具体危险说这两种类型，或者说目前的争论基本上是这两个源头的变种，他们设定行为人是理性人，但是现实生活中的人不一定时时刻刻都是理性的，行为人做出某一行为，从外观上来说，大体上符合理性就行了。所有的未遂在一定程度上都体现了行为人的无知，只要不是出于一般社会生活经验的人知道行为人的计划后觉得可笑，这样的行为就可以被纳入刑法的评价范围之内。可能面临的批评是处罚圈过大，但我认为在中国目前的司法实践中是不会的，我们有立案标准的限制，刑事诉讼法以及犯罪圈上的规定，此外，德国1975年规定重大无知标准以来，从未适用过，把门槛规定的这么低，主要是为了表明立法上的态度即所有越过该门槛的未遂行为都是可罚的，这就是该立法条款最大的作用。这样的好处是，一方面，能够简洁明快地划定犯罪圈；另一方面，可以回避一些问题，比如大陆地区目前的司法解释采用主观的标准，可能连迷信未遂也包括进去了。需要注意的是，我的区分标准与德国刑法重大无知的规定是不一样的，出于重大无知的不能未遂是可以不负刑事责任的，不是说减轻或者免除处罚，采用的是反向的标准。

付玉明教授：谢谢张志钢博士精彩的与谈和讨论。张志钢博士的基本观点与陈家林教授大体一致，主要从以下四点展开与谈：第一，世界各国关于不能犯的学术用语的区分：日本学者多用不能犯一词，不能犯不可罚；我国称之为不能未遂犯，能犯未遂被作为量刑情节予以考量。第二，各国关于不能未遂的立法不同。印象理论是主观优位的主客观混合论，兼具包容性和模糊性（生命力和缺点）。此外，我国大陆地区《刑法》第22条和第23条规定了预备犯和未遂犯，与德日刑法关于不能犯的规定亦有所不同。第三，我国大陆地区的司法实践一直都处罚不能未遂。最为集中地体现在毒品犯罪、假币类犯罪，不知假币而购买也要被处罚。第四，张志钢博士的个人创新性观点：中国的立法主观色彩强烈，且司法实践一直处罚不能未遂，但应考虑当行为人实施出于重大无知而未能既遂的行为时免于刑事处罚。此外，对未遂的分类问题，张志钢博士提出了自己的看法，又在不能犯以及未遂犯理论中，引入了德国的重大无知的理论设定，他谈到，降低了入罪门槛其实是表明立法态度的、隐而不显的作用，从这种角度出发，中国的司法实践有立案标准的限制，也不会导致处罚范围的扩大。

陈子平教授：第一，从我国大陆地区《刑法》的整体上以及有关预备犯、未遂犯的相关规定来看，从抽象危险说的立场来理解我国大陆地区有关不能犯（不能未遂）的问题会比较容易。大陆地区《刑法》体现了主观主义的刑法思想，未遂犯是采主观未遂论为主、客观未遂论为辅的混合理论，主观面是指法的敌对意思显现，客观面与德国的不同之处在于我国大陆地区《刑法》第23条规定了“着手实行”，这就必须思考客观的危险，而客观的危险与法秩序的动摇是不同的，因此，作为我国大陆地区未遂犯处罚根据的混合理论与德国的混合理论在客观面上有所不同。第二，之所以认为大陆地区《刑法》是主观主义的刑法理论，不仅是因为预备犯原则上处罚，还是因为分则中数额较大、情节重大等抽象性的、不确定的概念，看似是从客观面限缩犯罪的成立，但实际上，不论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，都赋予司法机关对于犯罪成立与否这一问题相当大的解释空间。既然有相当大的解释空间只是政策上的理由，那么，用数额较大或情节重大等来限缩也只不过是政策上的理由，而不是真正地限缩犯罪成立。犯罪成立有定性定量的问题，但也有违反罪刑法定主义明确性原则的疑虑。第三，日本强烈地强调要有客观危险才能处罚未遂犯。客观危险要从三个面向来思考：一是从结果无价值、行为无价值的立场；二是判断方式，包括判断时点、判断基准以及判断材料，从这三个方面来做不同的解读；三是客观危险的性质是行为危险还是结果危险还是说两个都需要。以上三个面向造成了现在日本对客观处罚条件、对于未遂犯客观危险的判断变得多元而复杂。纯粹的客观危险说被批评如果没有发生结果，则几乎都是不能犯。客观危险说慢慢修正，试着增加假设条件的参与；而具体危险说不认为客观危险是纯粹的事实概念，而认为客观危险应该是带有规范性的、价值性的判断。确如陈家林教授所言，用一般人认识的事实作为判断材料会有一点模糊，但行为规范的对象就是一般人，一般人的感受在行为规范中是占有一定地位的。第四，关于司法实践上不常适用这些规定的问题，法条的规定跟司法实践上是不是会加以适用是不同层面上的问题。法条规定在那里，解释上可以适用时，当然就可以适用，而不是说司法实践上是否常用。