2020年8月30日下午，由西北政法大学刑事法律科学研究中心、陕西省刑事法学青年创新团队以及北京德恒（西咸新区）律师事务所联合主办的“刑事法学创新论坛”系列讲座通过线上直播的方式成功举办，本次创新论坛为西北政法大学刑事法学创新论坛第二季“名家讲座系列”的第一期，讲座主题为“不能犯的理论辩证”。
主讲：台湾政治大学兼任教授陈子平
与谈人：武汉大学法学院刑法学教授、博士生导师陈家林，中国社科院法学所副研究员张志钢
点评：西北政法大学刑法学科带头人、博士生导师王政勋教授
主持：西北政法大学“长安学者”特聘教授、陕西省刑事法学青年创新团队负责人付玉明教授
一、主持致辞环节
付玉明教授首先在致辞中感谢大家参加西北政法大学刑事法学创新论坛，并对本次“名家讲座系列”创新论坛进行了介绍，他谈到：新学期，新气象，创新论坛第二季将开启刑法名家讲座系列，我们将邀请北京大学法学院车浩教授、江溯教授，清华大学法学院劳东燕教授、王钢教授，中国人民大学法学院付立庆教授、陈璇教授和武汉大学法学院陈家林教授、何荣功教授等国内外一批青年领军学者，就当前刑法学理论界和实务界的前沿问题和重要问题进行主题讲座，对谈交锋，砥砺学术，助益实践。为了办好创新论坛，我们诚意邀请到在中国司法实务界享有盛誉、“德行天下” 的北京德恒（西咸新区）律师事务所加盟合作，今后德恒所将会为创新论坛的运行提供智力、物力和技术等多方面的后援支持，两家单位将齐心协力、精诚合作办好创新论坛。
今日开坛主题是：“不能犯的基本理论问题”。我们知道，不能犯的处罚问题和解释理论，是主观主义刑法理论与客观主义刑法理论交锋中最受关注也是争议最大的问题，是刑法体系中不可忽视的问题，因为对这一问题的回答与主张，代表了体系性刑法学者在犯罪论问题上的基本立场和观点。根据这一主题，我们邀请到刑法学界对此问题研究最为专长、且具有代表性的老中青三代学者进行同场对谈。主讲人是在两岸刑法学界享有崇高声誉、备受尊敬的陈子平教授，陈子平老师目前是西北政法大学特聘教授、台湾政治大学兼任教授，也是我们创新论坛的学术顾问。陈子平教授，早年留学日本，师从于早稻田大学的西原春夫教授和曾根威彦教授。陈子平教授在整个刑法体系领域都有着精深研究，可以说是“毫无死角”的刑法理论家，体系刑法学在我国台湾地区可谓是独步天下。
与谈人之一是，武汉大学法学院的陈家林教授。陈家林教授出身名门，师从于武汉大学刑法学创始人马克昌先生，后经马先生推荐留学于日本，师从早稻田大学法学院的高桥则夫教授，因此陈家林教授兼为精通日本刑法学和中国本土刑法学，是中国刑法学界中70后代表性学者，其著作《外国刑法理论的思潮与流变》一书，多次再版，一时洛阳纸贵，可谓一书封神。实际上，陈家林教授还同时精研不能犯理论，出版过专著《不能犯初论》并发表过多篇专题论文，是这一选题最合适的与谈人。
与谈人之二是，中国社科院法学所副研究员张志钢博士。志钢博士毕业于北京大学法学院，师从王新教授，后于德国马普外国与国际刑法研究所作访问学者，精通德语，深谙德国刑法。其博士论文《论不能未遂的可罚性》出版之后，备受学界关注，可谓是冉冉升起的学术明星。
因此，从“不能犯”的专业选题上说，三位报告人都是深耕多年、专精专研，各自都具有独门秘籍；从学术代际上说，三位报告人分属于老中青三代，是能够代表相应代际的专业学者。
最后，我们还邀请到西北政法大学刑法学科带头人、博士生导师王政勋教授作点评人和总结人。王政勋教授，才华横溢，见高识远，亲自规划和创办了西北政法大学刑事法学创新论坛。
接下来，隆重有请陈子平教授开始演讲！
二、主题讲座环节
陈子平教授表示，本次论坛的议题是“不能犯的理论辩证”，作为一个刑法议题，应当回归刑法本身的规定，如果脱离刑法条文而讨论刑法议题则会变成一个立法论的探讨而不是解释论的问题。但是对于不能犯，大陆地区《刑法》不论是“79刑法”还是现行的“97刑法”，对此都没有明文规定。加之早期引进苏联刑法学理论时，也没有对不能犯进行详细探讨，而只是将其作为未遂犯的一种来处理，通常只有迷信犯才会被排除在刑罚之外。但是近一二十年以来，大陆地区刑法学者开始引进德国、日本的刑法学理论，对此问题开始有了更加深入的探讨。然而，必须注意的是，我们引进的这些德日关于不能犯的刑法理论，都是根据他们自身的刑法条文规定而产生的。这些理论与大陆地区《刑法》的规定是否相符合，就是我们今天所要探讨的问题。另外，关于不能犯的问题，它与刑法为何可以处罚未遂犯具有表里关系。因此，如果不先弄清未遂犯的处罚根据就对不能犯的问题加以讨论，会成为一个没有根底的说辞。故我今天的讲座也会先从未遂犯的处罚根据谈起。通过对未遂犯处罚根据学说的梳理，讨论对未遂犯处罚的立场，以此再对该立场延伸出来的不能犯问题的思想脉络进行说明。最后，我将结合大陆地区《刑法》条文的规定，以及大陆地区代表性的学说观点来尝试说明对不能犯这一问题的立场。
（陈子平教授）
首先，关于未遂犯的处罚根据理论，目前主要存在以主观主义刑法思想为基础的主观未遂论、以客观主义刑法思想为基础的客观未遂论以及以主观主义刑法思想为基础而以客观主义为辅的主客观混合未遂论（或称印象理论）三种学说。主观未遂论与客观未遂论之争早在德国十八世纪末就展开了，其争论的焦点就在于不能犯到底是否可以处罚。主观未遂理论认为不能犯可罚，其理由在于行为人反社会的恶性，即现在所讲的法敌对意识。当然这种观点无法说明为何刑法会区分既遂的處罰和未遂的處罰。同时，它也很难充分解释为何对迷信犯不加以处罚。纯主观的未遂理论无法完全解释不可罚的未遂犯这一问题，因此该说后来开始掺入危险的要素。即便如此，主观未遂理论的核心思想依然是处罚行为人法敌对的意识。客观未遂理论的最早提倡者是费尔巴哈，其认为未遂犯的处罚理由不在于行为人的反社会的恶性或法的敌对意识，而是行为人实施行为所造成的客观危险。但德国司法实务界在1880年代以后已经逐渐偏向于主观未遂理论，刑法理论界也在1930年代后几乎完全偏向于主观未遂论，特别是在1975年《德国刑法典》修订之后，其条文的规定偏向于主观未遂理论或主客观混合未遂理论，客观未遂理论已无解释空间。反而在日本，客观未遂理论得以发扬光大。二战之后，日本刑法理论中主观主义的刑法思想已经销声匿迹了，基于此原因也难以再有主观未遂理论的提倡。日本刑法学界对于客观未遂论中的客观危险进行了详细的讨论，甚至区分了行为的危险以及结果的危险，对此我会在后面的学说脉络梳理中展开说明。