除了上述三种对不能犯的见解，台湾地区学者对不能犯的法律效果即“不罚”也有不同认识。如果采具体危险说或客观危险说，则由于不能犯不具有客观危险，因此不成立犯罪、不加以处罚。而如果是采重大无知说（以主客观混合未遂理论为基础），则基于不能犯同样具备法的敌对意识的显现，所以当然成立犯罪，“不罚”只是基於刑事政策的理由而免除其刑而已。但“修法”理由中已经明确说明不能犯不构成犯罪，遗憾的是目前大多数台湾留德学者却依然以德国学说进行思考。
接下来我们讨论大陆地区的未遂犯处罚根据问题以及不能犯的思想脉络。对此，我们依然要回归大陆地区《刑法》的规定。大陆地区《刑法》与德日刑法的规定有所不同，要想导出未遂犯的处罚根据不能只考虑未遂犯的规定，还要从整体的规定考察。因此，我尝试从两个方面加以说明，第一是大陆地区《刑法》的整体的思想主流，即《刑法》到底是倾向于主观主义的刑法思想还是倾向于客观主义的刑法思想，这在内地的学者中同样具有争议。主要可以分成三种观点：一是根据传统四要件理论（主客观相统一的刑法思想），认为不论是“79刑法”还是“97刑法”，都是同时兼具有主观主义刑法思想和客观主义刑法思想。二是以张明楷教授為代表，而從三阶层犯罪论体系来看，认为“79刑法”倾向于主观主义刑法思想，而“97刑法”改为倾向于客观主义刑法思想；三是陈家林教授所认为的，“79刑法”和“97刑法”都是倾向于客观主义的刑法思想。对于第一种观点，我个人认为，主观主义刑法思想和客观主义刑法思想的分歧很难加以折中。对于犯罪论问题的处理，二者是完全不同的思考方式，主观主义是从行为人主观面的角度加以思考，而客观主义是从行为客观面的角度加以思考。对于第二种观点，“79刑法”来源于1963年“刑法草案第33稿”，由于当时所处环境尚为复杂，因此刑法多会倾向于主观主义的思想。而且当时所引进的苏俄刑法理论也是以主观主义的刑法思想为基础。至于“97刑法”是否转向为倾向客观主义，我个人认为从以下几个方面还是能够认为“97刑法”依然保留了主观主义的色彩。例如，在修法要点中提到，97年修改刑法的指导思想中有“注意保持刑法的连续性、稳定性，刑法的原有规定如果没有原则性的问题尽量不予以修改，对于原来比较笼统的规定尽量做出具体规定”。似乎可以看出，“97刑法”还是继续延续了“79刑法”的立法精神。同时，现行《刑法》的分则中，依然保留了大量的关于“情节严重”等规定，这给予了司法机关较大的解释空间。事实上，“79刑法”所面临的主要任务是打击犯罪，当时并没有主观主义刑法思想或客观主义刑法思想的思考，而如果是从考虑为了达到符合打击犯罪的目的，那么当然是采取主观主义的刑法思想更为有利。对于这部分，只是我个人较为粗浅的看法，还要向各位多多请教。
第二个方面是关于大陆地区《刑法》未遂犯规定的思想主流。首先，可以看到，在《刑法》总则第二章第二节“犯罪的预备、未遂和中止”中，对预备犯规定的是原则上要处罚，且法律后果是“任意的减免”（可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚）。另外，第23条对于未遂的处罚，也是采取了“任意的减轻”而非“必要的减轻”。对于中止犯，则是规定了“必要的免除”，对于造成了损害的是“必要的减轻”。从这里可以看出，对预备犯的规定是侧重行为人反社会的恶性，有此恶性显现即构成犯罪（只是任意减免处罚）。对于未遂犯，同样是做原则性的处罚，这似乎也可以凸显《刑法》是以行为人反社会的性格作为处罚对象。因此，其思想可能会倾向于主观的未遂理论。其次，是关于未遂犯“着手实行”的看法。这是非常特殊的部分，其规定与德国刑法的规定不同而是跟日本接近，但日本又是倾向于客观未遂论，而根据我的观点，大陆地区《刑法》却是倾向于主观未遂论的。所以对“着手实行”应当如何理解？我认为，正是因为有“着手实行”的规定，所以正确而言大陆地区《刑法》应当是倾向于主客观混合的未遂理论。但这种理论要与德国的主客观未遂理论有所区别，其并非侧重法秩序的动荡，而应是考察着手实行的客观危险，即法敌对意识的显现加上着手实行的客观危险。
接下来是关于大陆地区刑法理论当中对不能犯的思想脉络。主要的学说见解有以下几种：第一是从传统的四要件理论所衍生出来的观点，例如高铭暄教授主编的《刑法学》中提到，“不能犯未遂仍然是具有社会危害的行为，应当成立犯罪，但如果行为人是出于愚昧无知而把不能发生的事实作为自己的行为基础，这种行为不具有社会危害性，不负刑事责任”。此处的“愚昧无知”是否等同于德国刑法中的“重大无知”有待思考。不过一般来讲，根据四要件的理论，除了“迷信犯”这种“愚昧无知”外，通常都可以根据未遂犯来处理。另外，对于“社会危害性”的性质也是存在争议。如果按照陈兴良教授的观点，“社会危害性”并不是成立犯罪的要件，是四要件成立之后所自然存在的（四要件理论所具有的本质的犯罪属性）。第二是从三阶层的犯罪论体系做出的说明，如陈兴良教授采客观未遂理论，其中客观危险是作为结果的危险。其对危险的判断采事后判断，判断材料是行为时存在的一切客观事实以及可能存在的事实（此处其存在一点修正，即并非纯粹的客观危险说，而是类似于山口厚的主张）。另外，张明楷教授是站在结果无价值论的立场，其所采的是修正的客观未遂理论。但他主张对危险的判断采取事前的判断（行为时判断），判断材料包括行为时存在的一切客观事实加上行为时充分可能存在的假定事实，至于判断基准则是采取客观的因果法则作为基准。张明楷教授所主张的修正危险说同山口厚教授所主张的不同之处可能就在于危险判断时点的不同。周光权教授是持结果无价值、行为无价值二元论的立场，其同样采客观未遂理论，具体则是持具体危险说。根据具体危险说，危险的判断时点是行为时，判断的材料包括一般人能认识到的事实以及行为人能特别认识到的事实。但是关于判断基准，周光权教授采用的是结合经验知识以及相当的因果法则作为判断基准，在这一点上，大陆地区的学者同日本学者主张以科学的一般人作为判断基准有所差异。陈家林教授是立足于客观主义刑法思想，采用主观的未遂理论，但这并非传统的主观未遂理论，而是客观主义刑法下的主观未遂理论。陈家林教授采取的抽象危险说，判断时点是行为时，判断材料则纯粹以行为人主观认识的事实为材料，判断的基准为一般人的标准。不过陈家林教授提到，如果具有危险性即具备主观恶性，主观未遂理论相对而言更重视社会的保护，强调法的秩序。但这种观点是否会与法益的保护存在一定的距离？稍后陈家林教授或许可以对此进行说明。另外，张志钢博士本人也有一本专著即《论不能未遂的可罚性》。其是立足于主观的未遂理论，另外其所采的是计划危险论。该理论认为判断材料是行为人的计划，即行为人的主观认知。德国刑法理论中在判断未遂犯的起点时，大部分都运用犯罪计划说。判断基准为社会性的一般人。张志钢博士还具体区分了重大无知的未遂（明显无危险，不具有可罚性）和普通的无知未遂（具有可罚性）。另外，普通的无知未遂（普通的不能未遂）不具有危险性，“理智”的未遂（可能未遂）具有危险性，二者都可以被加以处罚，只不过是量刑的问题。志钢博士的这种主张引入了德国刑法理论中的“重大无知”，同时也带有“危险性”。那么对于“重大无知”和“危险性”如何思考，稍后志钢博士或许可以进一步加以说明。还应当注意到，按照德国刑法理论的主流观点，类似于用菊花茶堕胎或用白砂糖杀人，都属于“重大无知”即不能未遂，但法律效果是得减轻得免除。而按照张志钢博士的观点，这类案件由于明显没有危险，因此是不可罚的。
