陈子平、陈家林等谈不能犯基本问题

2020-09-16 21:51:21 作者: 陈子平、陈家

第一,客观危险说。该说是从早期的绝对不能、相对不能说演变而来,中山研一、内藤谦主张该说。该说立足于结果无价值论的立场,以结果的危险作为未遂处罚根据的内容。而判断客观危险主要有三个要点,分别为判断时点、判断材料和判断基准。客观危险说主张事后判断,判断材料则取行为当时存在的一切客观事实,并以科学的一般人作为判断基准。如果按照这种主张,实际上大部分的未遂犯都会成为不能犯,这也是该说被严重批判的地方。所以,目前日本刑法理论中的客观危险说大都对该说进行了修正,代表性的有山口厚、西田典之主张的修正的客观危险说,该说同样立足于结果无价值论,对客观危险进行事后判断,但判断材料则为行为当时存在的客观事实加上行为当时充分可能存在的假定事实,判断基准依然为科学的一般人。该说对判断材料的范围进行了修正,加入了行为当时可能充分存在的假定事实,例如行为人抢夺了警察的枪支之后开枪,虽然枪内无子弹,但有充分的可能认为当时枪内装有子弹,此时该行为应被认定为未遂犯而非不能犯。另外,曾根威彦也对客观危险说进行了修正,但与前述山口厚、西田典之的观点不同的是,前述观点是在构成要件阶层处理客观危险,而曾根威彦教授是在两个层面处理客观危险的问题,其中未遂犯的着手实行的一般危险是在构成要件阶层判断,而成立未遂犯要求的具体危险则是在违法阶层处理(作为可罚的违法性进行处理)。这是与其他学说具有相当不同的地方。至于危险的判断时点,依然是事后判断。判断的材料则是行为时存在的一切客观事实加上行为后经验法则上可能的事实(不确定要素)。这与前述山口厚、西田典之观点中“行为当时充分可能存在的假定事实”类似,但“经验法则上可能的事实”实际范围会更窄。例如,同样是上述抢夺警察的枪开枪的案例,按照曾根威彦教授的观点就是不能犯。另外,该说判断客观危险的基准同样是科学的一般人的标准。

此外,还应值得一提的是山中敬一的观点(二元的危险预测说),其同样是站在结果无价值论的立场,但判断危险的阶段也是分为两个层面,一为潜在的实行行为的危险,二为具体结果发生的危险。在判断潜在的实行行为的危险时,其是用具体危险说的主张,即以科学的一般人认识的事实以及行为人认识的事实作为判断材料进行事前判断。对于具体危险的判断,其又主张以事后的标准,运用因果法则中“偶然的因果事项”进行判断。同样认为行为危险和结果危险都应当判断的还有高桥则夫,但其所基于的立场是行为无价值及结果无价值二元论(人的不法二元论),他把未遂犯分为对法益的抽象危险性和对行为客体的具体危险,前者是行为的危险(行为的规范违反性),对其进行事前判断,而后者作为结果的危险性(制裁规范的发动条件)应当进行事后判断。以上是从客观危险说以及对行为危险、结果危险的区分做出的说明。

第二,目前日本的通说为具体危险说。具体危险说通常是站在行为无价值、结果无价值二元论的立场,以行为的危险作为未遂犯的处罚根据。首先,判断时点是行为时,这与客观危险说一般采事后判断的做法具有很大差异。其次,判断材料是以行为当时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实作为材料。最后,判断基准通常是以社会的一般人为标准(大塚仁、西原春夫、大谷实),但也有采用科学的一般人作为基准的观点(植松正)。

我本人也是持具体危险说这一观点,但同时我也认为应当在该说内部对行为危险与结果危险都加以判断。

具体危险说同样存在修正的观点,例如平野龙一主张对危险的判断时点应采一部分的事后判断,当然对于这种观点如何区分事前判断的部分和事后判断的部分就成为问题。大沼邦弘在判断材料上进行了修正,认为只需以行为时一般人能认识的事实作为判断材料(排除了行为人特别认识的情况)。

第三,早期日本也存在以主观未遂论为基础的学说。其中最重要的就是抽象危险说(木村龟二)。在不法论中,该说是以行为无价值、结果无价值二元论为立场。对于危险判断的方式,该说以行为时为判断时点(事前判断),以行为当时行为人所认识的事实作为判断材料(这不同于具体危险说以一般人认识的事实作为判断材料的主张)。判断基准则也是以社会的一般人为准,即如果一般人依据行为人所认识的事实会抽象地感到有结果发生的危险则为未遂犯,如果没有抽象地感到有结果发生的危险则为不能犯。

下面我们讨论我国台湾地区“刑法”关于未遂犯的处罚根据问题。从条文规定来看,第25条普通未遂规定了“已着手于犯罪行为之实行而不遂者”,这与日本刑法中的规定大体相同。因此,同日本一样,我国台湾地区对于未遂犯的规定也基本应是倾向于客观主义立场。但由于台湾地区刑法学界中留德学者占大多数,他们多会从德国的主客观混合理论来思考未遂犯的处罚根据问题。而在德国,由于客观未遂论几乎已无解释空间,因此他们留学归来之后依然多以主客观混合未遂理论思考该问题。台湾地区“刑法”第26条规定了不能犯。在2005年修改“刑法”之前,对不能犯的规定是“行为不能发生犯罪之结果又无危险者,减轻或免除其刑”,这与中止未遂的法律效果一样。但在2005年之后,该条被改为“不罚”。这种转变更加凸显出客观未遂理论的倾向。在“修法”理由中对此也有清楚的说明,“关于未遂犯之规定,……,基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论,宜改采客观未遂论,亦即行為如不能发生犯罪之结果,又无危险者,不构成刑事犯罪”。此外,第27条的第一款规定了中止未遂,其与日本的规定也是大同小异,法律后果为“必要的减免”,这同样能凸显出台湾地区“刑法”几乎是百分百倾向于客观未遂论。即未遂考察的重点不在于法的敌对意识而在于行为的客观危险,客观危险存在则犯罪成立,客观危险不存在则犯罪不成立。

接下来是台湾地区关于不能犯学说的思想脉络。第一是具体危险说,我与甘添贵都持该说。第二是客观危险说,留德学者中许恒达教授持该学说,他的这种观点可谓“反叛”,与德国的主流学说观点完全相反。许恒达教授采取的也是一种修正的客观危险说,其主张事后判断,以行为当时存在的一切事实作为判断材料,以科学的一般人作为判断基准。但其修正之处是对无法满足既遂构成要件的“关键因子”区分为“行为人可以控制的事件”和“行为人无法控制的随机事件”(防果变项),如果防果变项可能变成致果变项,则为障碍未遂(普通未遂)。例如,向人体中注入40cc的空气(不具有致死效果)(防果变项),但这可能提高到具有致死效果的70cc-200cc(致果变项),为障碍未遂。再如,台风导致洪水将炸弹冲走(防果变项),但也有可能是台风没能使洪水冲走炸弹(致果变项)。事实上这种主张同日本学者山口厚的主张有一些类似。按照陈兴良教授的说法,简单来说,就是在判断法益侵害的概率问题。第三是重大无知说(黄荣坚、林东茂、林钰雄、蔡圣伟),而根据“重大无知”的有无是否可以取代“有无危险”,又可以分为几种不同学说。如蔡圣伟教授认为“重大无知”的有无可以替代“有无危险”,有了“重大无知”就可以认为“无危险”。而林玉雄教授则认为,除了具有“重大无知”外,还要再判断是否“有无危险”。但主观上的“重大无知”能否取代客观上的“危险性”?我个人认为这是无法取代的,因为两者的性质完全不同。另外,林钰雄认为不能犯的成立,除了“无危险”外,还应附加“重大无知”。这种的思考更不可取,有违罪刑法定主义,因为这会使不能犯的成立更为困难(缩小了不能犯的成立范围)。此外,对于“重大无知”应如何理解,通常认为是“行为人对于一般科学上或经验认知上的因果连接关系,有不合情理的想象或认知”(王皇玉)。