陈子平、陈家林等谈不能犯基本问题

2020-09-16 21:51:21 作者: 陈子平、陈家

至于主客观混合未遂理论,实际上在1975年之前就有德国学者主张这一理论,而随着1975年《德国刑法典》的修订,到目前为止该说基本上已经成为德国刑法理论的通说。主客观混合未遂理论(印象理论)是以主观主义为基础而辅以客观未遂理论,其处罚根据在于行为人的法敌对意识显现之后,因为这种敌对意识的显现而导致了社会一般大众对法秩序动荡不安的印象。例如德国学者耶赛克(Hans Heinrich Jescheck)所讲,“未遂犯的处罚根据虽然在于违反行为规范的意思显现,惟得以肯定其当罚性者乃限于因该意思的显现而动摇一般人对于法秩序妥当性的信赖和法安定性的情感,而有损法的和平,方具有可罚性”。法的敌对意识是主观面,而法秩序的动摇则是客观面。从德国现行刑法对未遂犯的规定来看,《德国刑法典》第22条规定:“依据对该犯行之认知而已直接开始构成要件之实现者,为犯罪行为之未遂。”其中,依据对该犯行之认知是主观要素,已直接开始构成要件之实现是客观要素。而德国现行刑法删除了旧刑法中“Anfang der Ausführung”即“实行着手”的规定,这一规定其实是带有客观性表征的规定。以此可以看出,德国刑法对于未遂犯的处罚是偏向于主客观混合未遂理论或主观未遂理论的。德国现行刑法(《德国刑法典》)第23条第3款还对不能犯进行了规定,这是将不能犯当作未遂犯的一种,只是因为“其行为遂行之对象或以此为遂行行为之手段性质上,完全不能达于既遂,行为人因明显无知(重大无知)而有所误认时,法院得免除其刑或依裁量减轻其刑”。这也可以凸显出,行为人的行为虽然没有客观危险性,但也会因为有“重大无知”而被加以处罚,就是因为其具备法敌对意识的显现。此外,德国刑法(《德国刑法典》)第24条规定的中止未遂也可以说明,因为行为人法敌对的意识已经不存在,因此对其不加以处罚(不构成犯罪)。

如上所述,对于未遂犯和不能犯的处罚根据,通说见解是采取一元的说法即根据法敌对的意识来加以说明。但是德国学者罗克辛(Claus Roxin)是采取二元的立场来解释普通未遂犯和不能犯的处罚根据,其认为未遂犯的处罚根据必须建立在一般预防和特别预防的应罚性上,普通未遂犯的处罚根据在于和构成要件紧密连接的危险,而不能犯的处罚在于和构成要件紧密连接而使法动摇的规范违反。日本学者森住信人称罗克辛这种观点为以客观未遂论为基础的印象理论。这与通说所采的印象理论有所不同。

从印象理论所导出来的“重大无知”其实是行为人对因果法则的误解,并非是单纯的错误事实的情状。例如,行为人以为枪内装入了子弹(实则没有)而开枪,根据客观未遂理论,会从是否具有客观危险加以思考,而主客观未遂理论或印象理论则从是否属于重大无知来思考。但如果是枪内已经装入了子弹,只不过行为对象在枪的射程之外,这是否是重大无知?实际上,德国的印象理论并非是以法益保护(侵害法益)为出发点来思考未遂犯的处罚根据,而是以法秩序的动荡(法秩序的危险性)为出发点。但这种危险并不是一个具体的法益侵害的危险,而法秩序也并不是一个具体要保护的法益,所以以此作为标准是否妥当值得思考。另外,法秩序的动摇是不是仅限于未遂,预备是不是同样也动摇了法秩序,这也是印象理论所存在的问题。同时,具有“重大无知”的情況是否真的会产生对法秩序的动摇,如果对法秩序不产生动摇则将不会构成未遂犯,这样一来与刑法规定与通说又会发生矛盾冲突。而且,“重大无知”的界限看似清楚实则模糊。例如对于枪的射程或空气的注射等等的误认是否为“重大无知”,存在模糊的空间。对此,德国就有学者将不能未遂分为有危险的不能未遂和无危险的不能未遂,对于有危险的不能未遂才具有可罚性。该学者认为这样才能真正符合行为主义刑法的观点。但这种观点能否符合德国现行刑法对于不能未遂的规定也存在疑问。按照德国刑法的规定,类似于用菊花茶堕胎或用白砂糖杀人的案件都可以被看作行为人具备“重大无知”,从而可以作为不能未遂加以处罚。

接下来是关于日本的未遂犯的处罚根据问题以及不能犯的思想脉络问题。《日本刑法典》第43条前半段规定了普通未遂,后半段规定了中止未遂。但并没有不能犯的规定。其中,第43条前半段规定的普通未遂是“着手于犯罪之实行而不遂者”,这与德国早期的刑法规定(“Anfang der Ausführung”)相同,实际带有客观的性质。因此,一般都会从客观面加以解释,会很自然的倾向于客观未遂理论。至于普通未遂的法律效果则规定为“得减轻其刑”,这又导致很多学者认为该条规定其实多少带有一些主观主义的色彩。但也有日本学者如井田良指出,有时未遂导致的结果和既遂结果已经相当,如故意杀人时未把人杀死但却造成了对方成为植物人的结果,此时对未遂犯的处罚当然可以与既遂相当,故不能认为“得减轻其刑”的规定就与客观主义的思想相矛盾。日本刑法对于中止未遂的法律效果是规定为“必要的减免”,即减轻或免除其刑。这也凸显出来与德国刑法规定的不同,德国关于中止未遂的规定是不罚,而日本刑法规定为减轻或免除刑罚。依据日本刑法规定,即便行为人法的敌对意识已经中止了,但由于客观危险已经存在,因此是可以构成犯罪,仅必要减免而已。从这里也可以看出日本刑法的未遂犯规定是倾向于客观主义立场。

当然,虽然日本刑法中没有不能犯的规定,但学说见解中多认为,不能犯是行为人的主观上认为已经着手于犯罪实行但实际却不具有发生结果的危险性以至于不能完成犯罪的情形。不能犯不存在客观危险,即法益侵害的危险或者结果发生的危险。日本早期(二次大战前)也有采主观的未遂理论立场者,只不过现在多是以客观未遂理论为基础来探讨不能犯的问题。对于日本刑法理论中关于不能犯的理论思想,实际可以分为以下几个面向,其学者们正是围绕这些面向形成了复杂多元的学说观点。一是关于不法的内涵,即结果无价值论和二元的行为无价值论之间的对立;二是关于客观危险,到底应是行为的危险还是结果的危险,又或者是二者需要兼而有之的讨论;三是危险的判断方式(判断时点、判断材料与判断基准)。