最后，经过上述说明，根据我个人较为粗浅的观点认为，大陆地区《刑法》是倾向主观主义的刑法思想，而对未遂犯的规定则带有一点客观性质，即主观的未遂理论加上客观的未遂理论。其中带有的客观未遂理论法源在于“着手实行”的规定，这一点同德国不同。换言之，未遂犯的处罚根据在于行为人主观上法敌对的意识，客观面在于“着手实行”所形成的客观危险（而不在于法秩序的动荡）。在这种前提下，大陆地区《刑法》在不能犯的解决上可能采取抽象危险说会较为符合法条规定。抽象危险说即以行为时作为危险的判断时点，判断材料包括行为人所认识的事实，判断基准则是以社会一般人为基准。另外，由于大陆地区《刑法》中没有对不能犯的规定，所以我们要思考的是不能犯的犯罪成立与否以及可罚性与否。对于未遂犯是否成立犯罪，是否应同德国的规定一样采取得减轻得免除，还是采用必要的减免。如果认为不能犯（不能未遂）可以成立犯罪，一般来说其法律后果要比普通未遂更轻。以往內地通说认为对不能犯的处罚可以同未遂犯一样，而近年来，越来越多的学者开始主张不能犯是不构成犯罪不加以处罚的。
以上是通过比较刑法的视角对不能犯的问题进行了说明，对于我个人的观点，目前来看在大陆地区当中应当是少数说的观点，但与陈家林教授及张志钢博士的观点或许也存在相似、差异之处。期待接下来与各位进行进一步地探讨，谢谢大家！
三、点评与谈环节
付玉明教授首先感谢陈老师娓娓道来、条理清晰的学术讲解。并总结道：陈老师先从学术脉络上考察和梳理了未遂犯处罚根据的学说发展和理论谱系；再分析各国和地区（德、日、中国大陆和台湾地区）关于未遂犯、不能犯的立法实践和依据理论，最后再具体分析了中国大陆关于未遂犯和不能犯的立法以及学说实践，并提出了他自己的观点和看法。陈子平教授对大陆刑法学者具体学说的发展脉络和代表性观点都了若指掌，做了认真的准备与研究，非常难能可贵，令人敬佩。同时，陈老师已经提前对两位与谈人——陈家林教授和张志刚教授关于不能犯问题的基本理论进行了梳理和评述，做了事前的防御性回应！
接下来正式进入与谈环节。首先有请陈家林教授进行与谈：
非常感谢玉明教授的邀请，能够参加这样一场学术盛宴。作为与谈者，首先必须要表达对陈子平老师的敬意。陈子平老师作为刑法学界的大家，多年以来为海峡两岸刑法学界的交流与进步做出了杰出的贡献。我本人也是多年来一直在接受陈老师学术上的启迪，不断吸取养分。刚才陈子平老师对不能犯的理论做出了抽丝剥茧式的评析，体现了他非常深厚的学术功底。在这一方面我已无法再做“画蛇添足”的补充。接下来只对个人的一些关于不能犯的见解以及刚刚陈老师所提出的一些批评和质疑做一个简单的回应。
我对于不能犯问题的观点也存在一个转变的过程。在开始关注这一问题时恰逢“97刑法”的修订，在修订过程中，正如陈子平老师所介绍的，大陆地区刑法学界存在激烈的讨论。即“79刑法”与“97刑法”，二者立场是否发生了变化，换言之，是否从主观主义的刑法立场转变到了客观主义的刑法立场。在这场争论当中，其中一个代表性的议题就是关于不能犯的理论。那时我还是以刑法学硕士研究生的身份去拜读各位前辈的学说见解，很受触动，对于传统的大陆地区刑法学的不能犯未遂理论基本是持一个批判的态度。当时我写过一篇关于不能犯的文章，主张的是具体危险说。后来以此文为基础写成了自己的硕士论文。所以有一段时间我是提倡具体危险说的，这应该与陈子平老师的观点较为接近。后来读博期间到日本留学，当时所报的研究课题也是不能犯的理论。恰逢两千年左右，不能犯的问题在日本也处于激烈的争论当中。在当时，修正的客观危险说的势头很猛，我们所熟知的一些知名学者也都慢慢转向了修正的客观危险说，而具体危险说则处于“苦苦支撑”的状态。现在想想，当时我也算是“离经叛道”，去到日本后反而并未接受非常流行的修正的客观危险说或者具体危险说的观点。因为这些日本的刑法学说与我个人形成的社会认知存在一定冲突。比如，实施盗窃罪时，行为人将手伸进被害人的左口袋（并无金钱），此时按照日本主流的观点需要判断被害人是否真的没带钱。如果被害人真的没带钱则表示没有危险，即无罪。而如果左口袋没钱右口袋有钱，则存在危险，即成立未遂。对于这种观点，我始终还是存在不同的看法。从那以后我对不能犯理论开始有了与以往不同的思考。2008年时我发表了一篇关于讨论不能犯的文章，对不能犯的观点回归了抽象危险说。当然，在“97刑法”颁布之后，在陈兴良、张明楷等著名学者的引领下，包括与我同龄的特别是留日学者大多都是倾向于客观的危险说或具体的危险说。而我所持的抽象危险说的观点应当不能算作多数说的观点。
关于大陆地区不能犯的理论，我想谈以下几点认识：
一、大陆不能犯理论通说的理解
现在很多学者会认为我们的不能犯传统理论采取的是抽象危险说。对于这种观点，我认为不能称其为不对，但这种说法确实不是很严谨。由于受到日本和台湾地区刑法理论强烈的影响，大陆地区在“97刑法”颁布之后对不能犯的问题是存在非常大的分歧的。目前大陆对于不能犯概念存在多种说法，有的学者称为不能犯，有的学者称为不能犯未遂，有的学者称为可罚的不能犯，还有的称为不可罚的不能犯。这些说法目前在大陆是并用的，形成非常混乱的局面。在这种情况下，我们应当回到问题的原点，去弄清什么是大陆刑法理论中所说的不能犯。按照传统的教材，不能犯其实讲的是不能犯未遂，是犯罪未遂中的一个分类。即首先确定其是犯罪，只不过是一个未遂，之后再确定其是能犯未遂还是不能犯未遂。这里其实在讲量刑，跟定罪并无直接的关系。从这个意义上来说，大陆传统刑法学理论谈论的不能犯，其实不是一个定罪问题，而只涉及刑罚的轻重。到底什么是能犯未遂什么是不能犯未遂，这个问题从某种意义上比较接近于客观的危险说或者叫绝对的不能与相对的不能这种观点，即从事后以科学的观点来做出一个分析，判断其是否会出现结果。但是从大陆刑法理论的表述来看，在确定是否是犯罪未遂时依然存在问题。在确定是否为犯罪未遂的阶段，例如错拿白糖当砒霜杀人，从划定犯罪圈的角度来看，必须要有一个判断。从实质上来看，大陆传统刑法理论实际是把迷信犯以外的行为都纳入到了犯罪的范畴。从这个角度来讲，也不妨认为大陆刑法采用了抽象的危险说。
