因此，我认为抽象危险说在理论上可以发挥评价行为性质的作用，将行为先划入犯罪圈，以避免刑法在一般预防的功能上存在欠缺（类似于一些国家和地区的刑法认为盗窃行为在法律上一律构成盗窃罪，这样能够起到一般预防的作用，至于实际上是不是要定罪，可以由检察官自由衡量）。同时，由于具备配套的程序制度，在实质上也不会造成不恰当入罪的情况。例如，《刑法》中规定了原则上要处罚预备犯，但在实践中对预备罪的处理同日本、台湾地区等并没有太大差别。从这一角度来看，功能的分离似乎也是抽象危险说的长处。同时，结合我对法益保护等其他方面的思考，我认为刑法学能够发挥的作用有限，不应过多的强加给其太多功能。归根到底这是一个限制刑罚权的问题，并非是刑法学自身能够解决的问题。从这一角度来说，对于抽象危险说的批评更多的可能是一种被放大的恐惧。以上是我对抽象危险说的评价。当然，各种学说能够经住历史争论的考验而得以传承下来，继续发挥其影响力，肯定会有其合理性。所以，不论是抽象的危险说还是修正的客观危险说、具体危险说、印象理论等等，都具有其合理的一面，但也都可能存在其没有办法解决的问题。因此，我们可能需要去选择更为适合自己刑法规定的学说。以上是我对不能犯理论的一些个人见解，还请各位批评指正，谢谢大家！
付玉明教授：感谢陈家林教授问题集中、讨论深入的延展性与谈。陈家林教授根据中国刑法学中不能犯的具体法律规定从以下四个方面展开与谈：一是关于不能犯问题个人立场的学术转型和心路历程，即从具体危险说转向抽象危险说；二是抽象危险说的性质；三是世界各国的选择性倾向、各国法律发展的具体国情因素；四是抽象危险说的坚持，界定特别认知问题，提出“刑法中不存在绝对正确或错误的学说，只有最适合与当前环境和国情的理论”。看似未对陈子平教授所讲到的具体问题进行回应，但从整体脉络上恰恰回应了陈子平教授的前述防御性质疑。接下来有请来自中国社科院法学所的张志钢博士进行与谈。
张志钢博士：感谢陈子平教授的讲授与陈家林教授的评议。从学术观点上讲，我与陈家林教授的观点基本一致，虽然大陆刑法越来越倾向于否定不能犯（不能未遂）的可罚性，但系统研究不能犯（不能未遂）的学者一般都肯定我国目前处罚不能犯（不能未遂）的实践做法。主要谈以下四点：第一，不能犯与不能未遂之学术用语的区分。该学术用语来源于德语词（der untaugliche Versuch）,受学术发展、学说继受或是翻译的影响，该词的用法出现了异化或固定化。比如，不能犯更多地出现在日本刑法理论或者受日本刑法理论影响的学者的一些文献中，其固定的含义是不成立犯罪的不能犯或不可罚的不能犯，而不能未遂可能是法律效果待定，存在可罚的不能未遂和不可罚的不能未遂。我国传统的四要件体系更多的称其为不能犯未遂或者不能未遂犯，这不是犯罪与否的问题，而是量刑问题，不能犯未遂相对于能犯未遂是一个可以减轻处罚的量刑情节。在文献上，是学者依据自身爱好来选用的问题，而选用不同的词汇，也或多或少决定了他对这个现象的最终评价。第二，是对陈子平教授讲授的学习体会。在方法论上要回归到两点，才能系统展开有关不能未遂（不能犯）的讨论：一是，回归到未遂犯的处罚基础；二是，回归到各个国家、地区对于不能未遂至少是有关未完成犯罪相关条文的规定上来。对于未遂犯处罚基础的讨论，尤其是主观未遂论与客观未遂论，可以向两个方向无限地展开。不论各国立法是否规定不能未遂，都要回归到有关未完成犯罪的规定，否则就会失去基点，这是我们讨论的前提和基础，甚至是一个界限。（1）关于印象理论的定位，我赞同陈子平教授将其定位为主观未遂论基础上的主客观混合理论，我则习惯称之为主观优位的主客观混合理论。强调这一点，是因为大陆刑法对印象理论存在着很多错误的印象，比如，将印象理论等同于抽象危险说、重大无知的未遂，处理具体个案没有问题，但在理解上存在偏差。抽象危险说是未遂处罚基础的理论，除了说明不能犯以外，同样可以说明中止未遂、普通障碍未遂的处罚基础。换言之，抽象危险说不仅限于说明不能未遂的处罚基础，同样也是判断未遂危险的学说。至于重大无知这一判断未遂危险的学说，它是基于目前《德国刑法》第23条第3款这一极为特殊类型的不能未遂之规定而延伸出来的，或者说印象说可以将重大无知这样一个标准容纳进去。这就导致印象说一个同时兼具优点和缺点的现象即印象理论能同时说明所有未遂类型的处罚基础，甚至能够包容一些未遂危险的判断标准。但印象理论缺乏明确的判断标准，是一个包容性与模糊性并存的学说，若将印象理论置于中国刑法目前的规定，它甚至可以说明预备犯的可罚性。未遂危险判断的学说中，抽象危险说和具体危险说在大多数情况下是一样的，不存在明确的区分，因此，日本有学者认为印象说是抽象危险说，也有学者将印象说等同于具体危险说，这也是印象说模糊性的一个例证。（2）我认同陈子平教授对我国大陆地区《刑法》中预备犯、未遂犯和中止未遂的定位。仅凭《刑法》第22条有关预备犯的规定，客观未遂论是站不住脚的，持客观未遂论的学者亦认识到该问题，他们采取以下策略将预备犯包容进去，即：第22条有关预备犯的规定是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，而第23条的规定是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，既如此，预备犯通常比未遂犯的处罚要轻，这就说明我国采客观未遂论。这样的说理似是而非，量刑以成立犯罪为前提，预备犯和未遂犯都成立犯罪，而且普遍处罚，这是最为鲜明的主观色彩立法的表现，在主观色彩的基础上再去考虑客观因素所体现的正好是主观未遂论基础上的客观未遂论。（3）德国刑法和日本刑法中对于行为无价值论和结果无价值论的理解，可能存在很大的偏差，这一偏差导致学者们对不能犯讨论存在龃龉，或者说是在不同层面上展开问题讨论的。在日本刑法通说中，对不能未遂、未遂危险的讨论，基本上是在具体危险说以及各种修正的客观危险说之间展开的。一般而言，具体危险说是二元论的延伸，修正的客观危险说是一元的结果无价值论学者的看法。但是这一对比在德国刑法学中可能就没有存在的空间。在德国刑法理论中，未遂犯相当于既遂犯，是客观构成要件没有实现或者未能完全实现的行为形态，从定义本身就体现了未遂不法不存在结果无价值，存在行为不法就可以成立犯罪。同样，对于抽象危险犯，也是单纯凭借行为不法就可以建构不法进而成立犯罪。极端的一元无价值论者认为不能未遂是典型的未遂不法，甚至是行为不法的原型。以上差异，从根源上讲，可能是日本刑法一开始就不接受威尔策尔（Welzel）的“人的不法论”，受日本刑法理论影响较深的大陆刑法亦类似，大陆刑法更严重的问题是我们在还不知道威尔策尔（Welzel)“人的不法论”是什么的时候就开始批判威尔策尔的学说，这就造成理论继受上存在很大的偏差。我们今天讨论罗克辛、雅克布斯当代的“客观归责理论”是以威尔策尔（Welzel)“人的不法论”为假想敌而展开的，但是我们讨论当代的客观归责理论，想当然地认为是从古典的犯罪论体系继受而来的，这就存在语境上的差异。回到不能未遂的讨论，对于德国刑法来说，不能未遂只要存在行为无价值即可，甚至极端的一元无价值论者更强调的是意思无价值。陈家林教授强调，不能简单地根据重视主观因素还是重视客观因素，就将其称之为主观主义刑法或者客观主义刑法。具体到不能未遂，大陆刑法的传统论证路径是：如果强调行为人的主观方面，就是主观主义刑法，甚至是意思刑法，进而把所有的强调行为人主观方面的未遂理论一脚踢开，这样主观未遂论与客观未遂论就没有进一步讨论的空间。陈家林教授的这一观点，对扭转未遂理论进一步讨论是一个至关重要的节点。强调行为作为刑法评价对象，在客观主义刑法、行为刑法内部展开，至于怎么强调行为的主观面，怎么强调行为的客观面，是主观未遂论与客观未遂论所角逐的事情。往大了说，这正是二战后威尔策尔（Welzel)“人的不法论”与罗克辛当代的“客观归责理论”所较量的一个关键节点。认识到这一点，主观未遂论与客观未遂论，甚至主观犯罪论与客观犯罪论等等的争论将会有进一步讨论的空间、进一步深化的余地。第三，我国大陆地区一直处罚不能未遂的司法实践。不论理论上经历了怎样的流变，不论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，大陆地区的司法实践对不能未遂一直都是处罚的。1994年颁布的《最高人民法院关于适用
