一、“5.准确把握正当防卫的起因条件。……既包括犯罪行为,也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害,可以实行防卫。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害,应当劝阻、制止;劝阻、制止无效的,可以实行防卫。”
“7.……明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的,应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害,或者不法侵害严重危及人身安全的,可以进行反击。”
四要件理论认为符合构成要件的行为即为犯罪,正当防卫是独立于犯罪构成体系外的排除犯罪的法定事由,四要件论语境中此类事由另有刑事责任年龄、紧急避险、犯罪情节轻微。先不论这种观点是否仍然合理,仅从《指导意见》此处的规定来看,最高人民法院、最高人民检察院以及公安部认为正当防卫应当是阻却违法的事由。
严格按照四要件论分析,只有某一行为构成犯罪,才能对此实行正当防卫,这个观点存在一个显著的问题,即四要件论认为不能对未满十四周岁未成年人的侵害法益的行为以及不满十六周岁除八种暴力行为外的其他侵害法益实行正当防卫。依照《刑法》规定,未满十四周岁未成年不负刑事责任,年满十四周岁不满十六周岁未成年人对八种暴力行为外的行为不承担刑事责任,四要件论认为此种情况下未成年不构成犯罪,因此对不构成犯罪的行为不能实行正当防卫。经此分析,在某些条件下,能否实行正当为的决定性条件则为行为人的年龄是否适格,反而与其是否在实施侵害法益的行为无关,同样是故意杀人行为,能对成年人正当防卫,不能对未满十四周岁的未成年人正当防卫,这种观点令人难以接受,不符合法的正义观。
与上述观点不同,《指导意见》认为至少能对违法行为实行正当防卫,这无疑将行为人的年龄排除出正当防卫成立的条件。
现在的疑问是如何考虑“违法行为”的刑法意义,作违反法律法规或侵害法益的理解?刑法的正当防卫与民法的自卫权及见义勇为是是具有区别的。自卫权的对象是民事侵权行为,见义勇为的对象既可以是民事侵权行为、自然危险,也可以侵害法益的行为;而正当防卫的对象只能是刑法规制的行为。笔者认为正当防卫的对象至少可以是着手行为,即行为对法益已造成现实的侵害危险。需要明确的是,着手、未遂也是刑法规制的犯罪形态,对此应当苛以刑罚,构成要件只是对既遂形态的规定,不符合构成要件该当性不必然等于不应当苛以刑罚。在正当防卫的现实场景中,被害人既可能在行为着手阶段实行防卫,也可能在不法侵害着手后实行防卫,只要在法益面临实际侵害的过程中,被害人就能进行防卫,与嫌疑人的行为是否已既遂无关。“违法行为”的刑法意义可以突破部门法划分,以法益是否遭受现实的侵害为判断标准,因为侵害法益的行为即可能被《治安处罚法》、《侵权责任法》管辖,也可能被《刑法》管辖,一旦不需要“违法行为”达到犯罪既遂的状态,意味着“违法行为”对法益侵害的程度不需要达到某一个特定值,那么至少民事侵权行为也符合这个标准。
二、6.……对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害仍有继续实施侵害的现实可能性的,应当认定为不法侵害仍在进行;在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物,但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行;……对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。
这处体现了立法政策的偏向性保护观点,在不法侵害与正当防卫的法益衡量中,立法者认为因不法侵害的现实危险性结果是行为人造成的,防卫人的法益相较于行为人的,更值得保护。正当防卫具有紧迫性的特点,防卫人在面临不法侵害时是惊慌失措的,难以准确地认知行为人是否已经停止侵害手段,或者是否放弃继续实施侵害,另一方面防卫人也不是法律专业人士,更难以准确判断此次正当防卫是否符合时间条件,如果苛求防卫人必须认识此次防卫符合的正当防卫各个条件才能实行防卫行为,则相当于剥夺了公民的正当防卫权。《指导意见》区分了推定延长不法侵害人身权利和财产权利的行为时间的规定,在侵害人身权利的场景中,立足于不法侵害实际场景,按照社会公众的一般认知来确定不法侵害是否有“继续实施侵害的现实可能性”;而在侵害财产权利的场景中,以客观上防卫人能否“通过追赶、阻击等措施追回财物”为判断标准。
三、9.……因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。
此处涉及到两个问题,“斗殴有无防卫”、“事前准备防卫工具的性质认定”。
1、 首先因琐事发生争执肯定不属于斗殴,因为斗殴具有约架的性质,既然是约架,则认定斗殴双方承诺对方对自己造成的轻伤结果免除刑事责任。斗殴无防卫的观点也是基于此。但是公民无法对重伤以上的结果自诺,应当认为斗殴中的防卫是可能成立的,比如斗殴的一方突然升级攻击手段,可能对对方造成重伤或者死亡的实害结果,由于这个结果不属于斗殴双方可以承诺的范围,应当认为此不是斗殴认识的结果,可以对此进行防卫。