在集资诈骗案件中,根据《非法集资解释》第5条规定:“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除”,犯罪数额的计算基本没有异议。但是在非法吸收公众存款案件中,由于《非法集资解释》第3条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑”,计算犯罪数额时如何理解“全额计算”,重复投资金额是否累计计算,在实践中存在争议:第一种观点认为,重复投资不应当累计计算,非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金,不能因为重复吸收而重复计算,否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。[8]第二种观点认为,重复投资应当累计计算,每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为,续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可,是又一次的融资活动,应当累计计算。[9]
本文赞同第二种观点,即重复投资应当累计计算,理由如下:
(一)累计计算符合立法本意
非法吸收公众存款罪并不以投资人的财产损失为构成要件,侵犯客体仅为国家正常的金融管理秩序。也就是说在该犯罪中,计算犯罪数额的意义并不在于显示投资人的损失情况,而在于揭示犯罪分子破坏国家金融秩序的程度。与《非法集资解释》将集资诈骗罪的追诉标准单一局限于诈骗数额[10]不同,该解释将非法吸收公众存款罪的集资数额、投资人损失与集资对象人数、影响和后果并列列举,说明对非法吸收公众存款行为的追诉的实质并非是因为其给投资人造成了多少损失,而是因为其对金融秩序的破坏达到了一定程度,当然投资人的损失也可以但仅是从一个方面反映这种破坏程度。此外,该解释将非法吸收公众存款罪的集资数额和投资人损失分别作为两种不同的追诉标准分别列举,并设置了不同的数额,说明非法吸收公众存款案件中集资数额与投资人损失存在不一致的情形。
因此,犯罪分子对一个投资人一次吸收存款的行为和重复吸收存款的行为,虽对投资人的实际损失可能不产生实质影响,但是对金融秩序的破坏的持久性、整体性方面显然是不同的,每完成一次非法吸收存款的行为都是对金融秩序一次新的破坏,这种破坏的影响在实践中是立体的,体现在扩大集资的规模、对其他投资者的吸引等多方面,但是在司法认定中,只能体现在投资金额的累计计算方面。
(二)累计计算与司法解释的计算方法相一致
在非法吸收公众存款案件中,有甲、乙、丙、丁四个投资人,每人投资100万元,在犯罪成立的条件下,该案的犯罪数额都应当是400万元,针对这一点应该没有异议。如果案发前犯罪分子归还甲100万元本金,按照《非法集资解释》“全额计算”的标准,该案的犯罪金额仍然是400万元。此时如果甲将该100万元本金再次投入此非法集资中,按照重复投资累计计算的方法,该案的犯罪金额应为500万元,按照**意见仍为400万元。在此,我们假设甲收到返还的100万元本金后,没有重复投资,而是将100万元本金借给也想投资但苦于无钱的好友戊,戊将甲的100万元本金以自己的名义投入该非法集资中,此时无论是持何种观点,案件的犯罪数额都应当是500万元。
甲将返还的本金重复投资还是借给他人投资是否影响犯罪分子行为的认定,答案当然是否定的。那么为何根据否认累计计算的观点会计算出两种不同的犯罪数额,主要是因为该观点错误地将投资人的实际损失与集资数额相混同,导致无论在立法本意还是计算方法上都与刑法和相关司法解释存在矛盾之处,而这种矛盾将会造成司法实践中个案的标准不一,引发司法不公平。我们应当透过非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在确定追诉标准方面存在的差异,看出二者计算犯罪数额方法的差别进而明确犯罪数额认定意义的差别,抓住非法吸收公众存款罪的本质,准确认定犯罪数额,确定犯罪分子的刑事责任。
四、非法吸收公众存款案中投资人地位的认定
非法吸收公众存款案件中投资人是否应当认定为刑事被害人,一直存在较大争议。实践中,不同的司法机关在法律文书中对投资人地位的表述也存在不一致,有的将其列为被害人,有的则将其列为证人,还有的直接使用“投资人”这一中性词汇,将其法律地位模糊处理。最高****、最高人民检察院、***于2014年3月发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资意见》)中,使用了“集资参与人”这一概念,仍然没有对非法吸收公众存款案件投资人的法律地位做出明确认定。由于一旦认定投资人属于被害人,则投资人便享有了被害人的诉讼权利,包括其本人或诉讼代理人申请阅卷、提起抗诉申请、参与法庭调查和法庭辩论、对于不立案决定提出申诉或向法院提起自诉等权利,对此检察机关应在案件受理后三日内告知其诉讼权利,审查起诉阶段听取其意见,决定不起诉时告知其申诉权利,法院应当在判决后向其送达判决书。而实践中非法吸收公众存款案件往往被害人众多,卷宗证据材料繁杂,司法机关在法定期限内完成案件办理的情况下,同时保障投资人及其诉讼代理人行使上述的权利存在较大难度。因此,即使司法机关在法律文书中将投资人认定为被害人,也难以保障其行使相应的诉讼权利。当然,我们绝不能为了诉讼效率牺牲当事人合法权益,因此必须从法理角度探究非法吸收公众存款案件中投资人的地位。
第一,从非法吸收公众存款罪的犯罪构成来看,投资人不属于被害人。
非法吸收公众存款罪被设置在我国《刑法》分则“第三章破坏****经济秩序罪”中“第四节破坏金融管理秩序罪”之下,侵犯客体具有单一性,即****经济秩序中的金融管理秩序,不包括投资人的财产权。[11]与之相比,集资诈骗罪被设置于刑法第三章第五节金融诈骗罪之下,侵犯的是双重客体,既包括国家金融监管秩序,也包括投资人的财产权。其实,国务院早在1998年7月颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)中就将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”列为非法金融业务活动,同时也规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”该《取缔办法》的规定也在一定程度上印证了刑法的立法本意,即在非法吸收公众存款罪中,没有将投资人的财产权纳入保护的法益中。因此,非法吸收公众存款案件的投资人也就难以认定为被害人。