作者：臧德胜，现任北京市朝阳区人民法院刑事审判第一庭庭长。从事刑事审判工作十余年，首届北京市审判业务专家。被中国政法大学、中国传媒大学、北京政法管理干部学院等高校聘为兼职教授、客座研究员，系国家法官学院北京分院兼职教师。文章来源《法官如何思考：刑事审判思维与方法》一书，中国法制出版社出版。
试论强奸案中冲突证据的采信
一、刑事冲突证据采信的基本问题
根据形式逻辑中的矛盾律，任何一个命题不可能既是真的又是假的，也可以表述为，两个互相排斥的命题不可能同真（A∧?A），比如张三是成年人与张三是未成年人。而两个命题之间的反对关系是种不可同真，可以同假的关系，比如张三杀了被害人与李四杀了被害人。根据排中律，任何一个命题不可能既是真的又是假的，必然或真或假，也可以表述为，两个互相矛盾的命题不可同假，必有一真（A∨?A）。[1]
这些理论，对冲突证据尤为适用。证据的客观性是其作为定案根据的本质条件。客观事实具有唯一性，反映同一事实的证据可以多种多样，但是这些证据从性质上说，必须是排他的、协调的，能够达到客观一致。如果针对同一事实，产生两个相互冲突对立的证据，那么其中必然有一个是假的或者都是假的。同一项证据要么是真的要么是假的，不可能既是真的又是假的。两个相互对立的证据，可称之为冲突证据。
证据之间是否具有冲突，必须经过严格的审查判断。所收集的证据之间，证据与案件事实之间的矛盾必须予以合理的排除。办案中收集到的证据可能与其他证据或者案件事实之间有矛盾，这时必须进一步补充证据，有根据地予以排除，查明案件真相，否则不得认定有关的事实。
在对证据进行审查判断之前，不可能概然说出证据的真假。所以在收集、出示、确认证据时，要坚持客观、全面的原则，克服先入为主，既要重视与案件有关联的有罪证据，又要重视无罪证据。在两类证据的比较和鉴别中，分清是非、划清界限，准确地认定案件事实。这是一个主观认识和客观存在相统一的过程，只有达到两者的有机统一，才能揭示和证实案件真相。在证明标准和要求上要按照有罪证据和无罪证据所固有的特征，如果两者是互相排斥的，必须达到证明的要求和标准，即证据确实、充分的时候，才能否定对方。在证明过程中，有罪证据和无罪证据的证明程度相当且不能收集新证据否定一方时，只能按照“疑罪从无”的原则，宣告无罪。
证据的审查判断，“就是对所收集的证据，根据证据的本质属性，结合案件的具体情况，进行分析、鉴别，是一个‘去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里’的逐步深入的认识过程”[2]。对于刑事冲突证据的采信，就是一个“去伪存真”的过程。只有证据与证据之间，证据与案件事实之间都协调一致，没有矛盾，才能就案件事实作出结论。对全案的证据进行审查判断的过程，尤其是冲突证据，又是一个“暴露矛盾—分析矛盾—解决矛盾”的过程，也是司法人员对证据和案件事实的认识逐步深化的过程。审查判断证据主要有个别审查、侦查实验、辨认和对质、技术鉴定、综合审查、事实推定等方法。
二、强奸罪成立的实质要件
只有准确地把握强奸案的实质要件，才能通过各种证据去分析判断，才能以不变应万变。实质把握不准，一切都是徒劳。
强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。其中，“暴力、胁迫或者其他手段”是行为方式，“违背妇女意志”是实质。对于“违背妇女意志”如何理解，可谓众说林立。[3]根据刑法立法精神，只要被害妇女不愿与之性交，而违背其意愿强行与之性交的行为，就可认定为违背妇女意志，而不要求达到不能反抗的程度。对于实践中争议颇多的“是否同意”，不可能制定一条普遍适用的规则，只能个案分析。但是从原则上看，应当从这几个方面去把握：
（一）时间方面
思想与行为应当具有一致性。认定妇女是否同意与某一男人发生性关系，只能以性行为发生时被害妇女的主观心态为标准，事前的同意与事后的同意均不影响强奸罪的成立。比如说男人以谈恋爱为名与女子发生性关系，女子识破真相后反悔，不成立强奸罪。因为在性关系发生时，女子是同意的。但有两点例外：一种是在卖淫嫖娼活动中，因价钱的问题，妇女反悔，不愿向该男人卖淫，男人强行实施的，不能以强奸论，因为这里并不是对人身权的侵犯，而仅仅是在金钱上的争议，并没有侵犯妇女的性权利；另一种是第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸论处，因为在这种情况下，妇女的意志发生了改变，认可了男人的行为，由强奸转化为通奸。
（二）手段方面
被害妇女是否同意与被告人有无强制手段并无必然联系，也就是说，强奸的手段并非都是强制手段。在强奸罪的手段中，暴力手段是对身体的强制，胁迫是对精神的强制，但是其他手段不一定具有强制性，比如利用或者假冒治病方法对妇女进行奸淫，冒充妇女丈夫进行奸淫。
（三）被害妇女的反应
一般情况下，面对强奸犯，被害妇女都会进行不同程度的反抗。[4]但是认定强奸罪，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，对妇女未反抗或者反抗不明显的，要具体分析，精心区别。只要行为人使被害妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的境地与其发生性关系的，就应构成强奸罪，而不论妇女是否反抗。而且是否违背妇女意志是一个质的区别，而不应当从量上进行分析，也就是说，违背妇女意志的程度不影响定罪，只有当妇女是基于同意或者无所谓的态度而没有反抗或没有明显反抗时，才可以认定没有违背妇女意志从而排除强奸犯罪，否则就不能断然认定不构成强奸罪。
三、认定强奸罪在实践中存在的问题
审理强奸案的难点不是定罪问题，只要事实成立了，定罪往往就水到渠成，困难的是对事实的认定。与其他案件相比，强奸案的事实较难认定，被害人与被告人往往作出截然相反的陈述。这是因为：（1）强奸罪的实质要件——违背妇女意志难以把握，不同于伤害等犯罪具有明显的外部特征，认定他人心理本身就是个难题；（2）强奸案往往作案过程较为隐蔽，难以有其他证据相佐证；（3）“奸从妇人口”的观念使有些妇女坚信，无论事实如何，只要自己一口咬定，就能置被告人于死地；（4）随着DNA技术的应用，已经断决了犯罪分子否认与被害人发生性关系的出路，在性行为不容否认的情况下，“被害人自愿”成了被告人唯一的救命草，据此垂死挣扎。
